ZWeR 2019, 354

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln 2199-1723 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2019 AufsätzeJannik Otto*

(Kartell-)Betroffenheit und Schadensallokation nach der 9. GWB-Novelle

Dieser Beitrag geht den Tatbestandsmerkmalen der „Betroffenheit“ und des „Schadens“ der kartellzivilrechtlichen Ansprüche nach. Dabei wird gezeigt, dass die Betroffenheit i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB entgegen der h. M. allein auf den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gem. § 33 Abs. 1 GWB Anwendung findet und vergleichsweise eng auszulegen ist. Die Anspruchsberechtigung beim Kartellschadensersatzanspruch bestimmt sich allein über das Schadensmerkmal. Ferner wird begründet, dass sich § 33a Abs. 1 GWB als zweistufiger Deliktstatbestand darstellt, der eine Rechtsgutsverletzung voraussetzt, die sich im Schaden niederschlagen muss. Der Schaden des – nicht zwingend personenidentischen – Geschädigten (sog. Sekundärschaden) muss auf der „Beeinträchtigung“ des Betroffenen i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB (sog. Primärschaden) beruhen. Ausgehend von diesen beiden dogmatischen Erkenntnissen werden sodann Antworten auf die praxisrelevanten Fragen des Verhältnisses von § 33 Abs. 1 und § 33a Abs. 1 GWB, des Prüfungsaufbaus, der Einordnung der sog. „Kartellbetroffenheit“ bzw. „Kartellbefangenheit“ sowie die Fragen nach den Anforderungen des Schadensnachweises der verschiedenen Geschädigten und das erforderliche Beweismaß gegeben. Abschließend werden die – expliziten und impliziten – Schadensvermutungen der 9. GWB-Novelle in dieses System eingefasst.

Inhaltsübersicht

I. Einleitung
II. Betroffenheit
- 1. Funktion
- 2. Dogmatische Herkunft
- 3. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
  - 3.1 Legaldefinition des § 33 Abs. 3 GWB
    
    3.1.1 Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter
    
    3.1.2 Beeinträchtigung
    
    3.1.2.1 Grundlagen quasinegatorischen Rechtsschutzes
    
    3.1.2.2 Einstufige und zweistufige Deliktstatbestände
    
    3.1.2.3 Folgerungen für § 1004 Abs. 1 i. V. m. § 823 Abs. 2, § 826 BGB
    
    3.1.2.4 Folgerungen für § 33 Abs. 1, 3 GWB
    
    3.1.3 Die Betroffenheit im Einzelnen
    
    3.1.3.1 Mehrseitiges kartellrechtswidriges Verhalten
    
    3.1.3.2 Einseitiges kartellrechtswidriges Verhalten
    
    3.1.3.3 Stimmigkeit der Rechtsfolgenanordnung
    
    3.1.3.4 „Kartellbetroffenheit“ bzw. „Kartellbefangenheit“ als Bestandteil des Schadensmerkmals
    
    3.1.4 Zwischenergebnis
  - 3.2 Unionsrechtliche Vorgaben
  - 3.3 Ergebnis
- 4. Schadensersatzanspruch
  - 4.1 Unionsrechtliche Vorgaben
  - 4.2 Betroffenheit i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB ist keine Voraussetzung der Anspruchsberechtigung
  - 4.3 Ablösung durch die allgemeinen Zurechnungskriterien gem. §§ 249 ff. BGB: Betroffenheit als Kausalitätskriterium des Schadensersatzanspruchs
  - 4.4 Beweisrechtliche Konsequenzen
    
    4.4.1 § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
    
    4.4.1.1 Betroffenheit i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB als sog. Primärschaden
    
    4.4.1.2 Geschädigter muss kein Betroffener i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB sein
    
    4.4.1.3 Keine Betroffenheit im Sinne einer Möglichkeit eines Schadenseintritts oder eines tatsächlichen Schadenseintritts beim Anspruchssteller
    
    4.4.1.4 Besonderheiten der Feststellungsklage und des Grundurteils
    
    4.4.2 § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
    
    4.4.2.1 Schadensnachweis eines Betroffenen i. S. d. § 33 Abs. 3 GWB
    
    4.4.2.2 „Kartellbetroffenheit“ bzw. „Kartellbefangenheit“ als Teil der haftungsausfüllenden Kausalität in Kartellfällen
    
    4.4.2.3 Schadensnachweis mittelbar Geschädigter
  - 4.5 Keine über die §§ 249 ff. BGB hinausgehenden normativen Einschränkungen
    
    4.5.1 Kein Rückschluss aus der Vermutung des § 33c Abs. 2 GWB
    
    4.5.2 Praktische Beweisnot als faktische Eingrenzung
  - 4.6 Zwischenergebnis
- 5. Ergebnis
III. Schaden
- 1. Gesetzliche Schadensvermutungen
  - 1.1 Abstrakte Schadensentstehung gem. § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB in Kartellfällen gem. § 33a Abs. 2 Satz 2 GWB
  - 1.2 Allokation des Preiserhöhungsschadens beim mittelbaren Abnehmer gem. § 33c Abs. 2 GWB
  - 1.3 Schadensallokation beim unmittelbaren Abnehmer in Kartellfällen gem. § 33a Abs. 2 Satz 2 GWB
    
    1.3.1 Implizite Vermutung der „Kartellbefangenheit“ bzw. „Kartellbetroffenheit“ des unmittelbaren Abnehmers
    
    1.3.1.1 Zugunsten mittelbarer Abnehmer
    
    1.3.1.2 Zugunsten unmittelbarer Abnehmer
    
    1.3.1.3 Anwendungsbereich der impliziten Vermutung
    
    1.3.1.4 Widerlegung der impliziten Vermutung
    
    1.3.1.5 Feststellungswirkung gem. § 33b GWB
    
    1.3.2 Schlussfolgerungen in Kombination mit der Schadensvermutung des § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB
    
    1.3.3 Preisschirmgeschädigte und Wettbewerber
  - 1.4 Beweis der Vermutungsbasen
  - 1.5 Ergebnis
- 2. Fallgruppenbildung
  - 2.1 Geschädigte von Kartellen i. S. d. § 33a Abs. 2 GWB
    
    2.1.1 Geschädigte in derselben Liefer-/Absatzkette („Produktmarktbezug“)
    
    2.1.1.1 Unmittelbare Abnehmer
    
    2.1.1.2 Mittelbare Abnehmer
    
    2.1.2 Preisschirmgeschädigte („Produktmarktbezug“)
    
    2.1.3 Drittmärkte ohne Produktmarktbezug
  - 2.2 Schäden durch sonstige Kartellrechtsverletzungen
    
    2.2.1 Produktmarktbezug
    
    2.2.2 Kein Produktmarktbezug
  - 2.3 Schäden von Wettbewerbern
IV. Endergebnisse in Thesen

*: *)
Jun.-Prof. Dr. iur., Juniorprofessor für Wirtschaftsrecht und Direktor des Instituts für Kartellrecht (IKartR), Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf

Der Inhalt dieses Beitrags ist nicht frei verfügbar.

Für Abonnenten ist der Zugang zu Aufsätzen und Rechtsprechung frei.

Sollten Sie über kein Abonnement verfügen, können Sie den gewünschten Beitrag trotzdem kostenpflichtig erwerben: