Die Klägerin (Bodenverwertungs und -verwaltungs GmbH, BVVG) war von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BVS) mit der Privatisierung ehemals volkseigener landwirtschaftlicher Flächen beauftragt und verkaufte 1997 im Rahmen des Flächenerwerbsprogramms nach § 3 Ausgleichsleistungsgesetz (AusglLeistG) a. F. rund 80 ha Ackerland an die Beklagte. Dabei wurde auf der Grundlage der relevanten Bestimmungen des AusglLeistG und der hierzu erlassenen Flächenerwerbsverordnung (FlErwV) ein Kaufpreis von ZWeR 2003, 499insgesamt 443.952 DM vereinbart, der sich aus 420.000 DM für begünstigt erworbene Flächen und 23.952 DM für zum Verkehrswert erworbene Flächen zusammensetzte. Der Kaufpreis wurde seinerzeit bezahlt und die Beklagte als Eigentümerin ins Grundbuch eingetragen.

Mit dem vorliegenden Urteil hat der BGH einen wegweisenden Beitrag zur innerstaatlichen Effektuierung des EG-Beihilfenrechts geleistet. Nach wie vor ist eine geringe Inanspruchnahme nationalen Rechtsschutzes zu attestieren.8 Dies könnte sich nach dem BGH-Urteil ändern. Dieser hat zunächst mit der Anwendung des § 134 BGB klargestellt, auf welchem Wege eine Rückforderung von ZWeR 2003, 502gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen nach nationalem Recht zu erfolgen hat, wenn diese auf vertraglicher Grundlage gewährt wurden, nachdem die entsprechende Dogmatik bei einer Beihilfengewährung durch Verwaltungsakt bereits seit geraumer Zeit gefestigt ist. Die Nichtigkeitsfolge aus § 134 BGB dürfte insofern gleichermaßen für zivilrechtliche wie nach § 59 Abs. 1 VwVfG auch für öffentlich-rechtliche Verträge gelten.9 Mit der Einordnung des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB und insbesondere der Betonung der materiellen Bedeutung des Durchführungsverbots bezieht der BGH im Geiste des „effet utile“ klar Stellung zu Gunsten einer effektiven Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Rückführung verfrühter beziehungsweise rechtswidrig ausgekehrter Beihilfen.

Bemerkenswert ist hierbei nicht nur die Konsequenz, mit der der BGH feststellt, dass dessen Zweck nur durch Nichtigkeit nach § 134 BGB erreichbar sei (hierzu unter 2), sondern darüber hinaus auch die Betonung des Interesses der Wettbewerber des Begünstigten an der Beseitigung der entsprechenden Wettbewerbsverzerrung einschließlich der Forderung, dieser müsse die Erstattung der unzulässigen Beihilfe verlangen können. Insofern stellt sich die Frage, wie dies prozessual durchzusetzen ist (hierzu unter 3). Schließlich zeigt der BGH auf, dass die Maßstäbe des Vertrauensschutzes aus dem Verwaltungsverfahrensrecht über § 242 BGB auch bei der zivilrechtlichen Erstattung unzulässiger Beihilfen zum Tragen kommen (hierzu unter 4). Aus alledem erwachsende Folgefragen sollen im Weiteren aufgezeigt werden.

Zentraler Punkt der Begründung des BGH für die Anwendung des § 134 BGB ist die Feststellung, der Zweck des Durchführungsverbots aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, sei nur zu erreichen, wenn der entsprechende beihilfengewährende Vertrag als nichtig anzusehen ist. Damit bereitet der BGH der gemeinschaftsrechtlichen Rückforderungspflicht von Beihilfen, die entgegen dem Durchführungsverbot gewährt wurden, den Boden des nationalen Zivilrechts. Mit der Unterwerfung unter die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB wird eine denkbar weit gehende Konsequenz gezogen; im Sinne des Gemeinschaftsrechts ist dies indes der wohl konsequenteste Umgang mit den entsprechenden Verträgen, den das Zivilrecht hergibt.

Teilweise wird die Folge der Gesamtnichtigkeit dabei als zu weit gehend beziehungsweise jedenfalls die Gesamtnichtigkeit nicht als erforderlich angesehen, um den Zweck des Durchführungsverbotes zu erreichen. Insoweit wird – vom ZWeR 2003, 503BGH allerdings gar nicht erst erwogen – die jeweilige Prüfung einer Teilnichtigkeit nach § 139 BGB für erforderlich gehalten, die sich allein auf das die Beihilfe enthaltende Vertragselement beschränken, übrige Vertragsteile aber unangetastet wirksam lassen soll.10 Im vorliegend entschiedenen Fall solle sich die Nichtigkeit auf die Kaufpreisabrede in Höhe des Beihilfenäquivalents beziehen.11 Darüber hinausgehend wird auch vertreten, ein beihilfengewährender Vertrag sei in einen entgeltlichen Vertragsteil und eine Schenkung aufzuspalten, wobei nur die Schenkung wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot der Nichtigkeitsfolge unterläge.12

Zuzugeben ist den insofern erwägenswerten Überlegungen zur Teilnichtigkeit, dass bezogen auf den hier in Rede stehenden Fall aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht eine Rückforderung der Beihilfe durch einen bloßen Ausgleich der Kaufpreisdifferenz denkbar wäre.13 Fraglich bleibt jedoch, ob eine Anwendung des § 139 BGB auch aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive tatsächlich sachgerecht ist. Auffallend ist diesbezüglich zunächst, dass der BGH selbst in der vorliegenden relativ einfach gelagerten Konstellation eine Prüfung des § 139 BGB gar nicht erst erwägt. Dabei steht hier nach der entsprechenden Entscheidung der Kommission14 erstens die genaue Höhe des Beihilfenäquivalents fest. Zudem wirft das Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis keine besonderen Probleme im Hinblick auf die für die Anwendung des § 139 BGB erforderliche Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts auf,15 da es schlicht um einen zu hohen Kaufpreis geht.

Anders läge dies im Falle von Sachverhalten, bei denen Beihilfen mittels komplexer Vertragswerke, die – wie beispielsweise im Infrastrukturbereich – die Gründung gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften einschließen können, gewährt werden. Bei derartigen Vertragskonstellationen wird es im Gegensatz zu einem einfachen Kaufvertrag bereits sehr aufwändig sein, überhaupt das Beihilfenelement genau zu bestimmen und einzelnen Vertragsbestandteilen zuzuordnen. Häufig ergibt sich hier die Zuführung von Beihilfenelementen erst aus einem Zusammenspiel aller Vertragsteile. Zu denken wäre beispielsweise an den ZWeR 2003, 504Austausch mehrerer Grundstücke im Rahmen eines Infrastrukturprojektes, dessen Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis insgesamt betrachtet Beihilfenelemente enthält. In einem solchen Falle wäre bereits unklar, welcher der auf die Grundstücksübertragungen bezogenen Vertragsteile nichtig sein soll.

Wenn nun der BGH schon in einem derartig einfachen Fall eine mögliche Teilnichtigkeit gar nicht erst erwägt, legt dies den Schluss nahe, dass eine solche offenbar grundsätzlich nicht zum Zuge kommen soll. Dies würde dabei auch dem Bild der Rechtsprechung des BGH zur Teilnichtigkeit bei Verstößen gegen § 138 Abs. 2 BGB entsprechen. Danach ist grundsätzlich eine Gesamtnichtigkeit anzunehmen, wenn ein Vertrag wegen der übermäßigen Höhe einer der beiden Leistungen sittenwidrig ist.16 Denn es widerspreche dem Sinn und Zweck des § 138 BGB, dass derjenige, der einen sittenwidrigen Vertrag abschließt, schlimmstenfalls damit rechnen müsste, dass die wucherische Leistung auf das gerade noch vertretbare und damit sittengemäße Maß gekürzt wird.17 Die Teilung der Leistung in einen angemessenen und einen sittenwidrigen Teil wird dabei auch als ein Eingriff in das von den Parteien zu bestimmende Äquivalenzverhältnis angesehen, zu dem der Richter nicht befugt sei.18 Allerdings sei im Falle von nach § 139 BGB teilbaren Rechtsgeschäften kein Raum für eine solche richterliche Vertragsgestaltung, da der sittenwidrige Teil genau bestimmbar sei und damit einwandfrei ausgesondert werden könne.19 Dass trotz der hier vorliegenden Teilbarkeit des Kaufpreises auf eine Teilnichtigkeit nicht eingegangen wurde, könnte darauf hindeuten, dass insoweit dem Sanktionsargument die entscheidende Bedeutung zukommt, das eine Gesamtnichtigkeit erfordert. Eine derartige Parallele erscheint dabei angesichts der strukturellen Vergleichbarkeit der Fälle auch sachgerecht, insbesondere wenn man einen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG sanktionieren möchte. Es ist wenig einsichtig, warum derjenige, der sich nicht sitten-, sondern unmittelbar gesetzwidrig verhält, schlimmstenfalls das Risiko tragen soll, dass allein die beihilfenrechtswidrige Leistung richterlich nachträglich beihilfenrechtskonform ausgestaltet wird.

Aber auch praktische Erwägungen mit Blick auf den „effet utile“ sprechen für die regelmäßige Annahme einer Gesamtnichtigkeit. Nicht zuletzt, da Beihilfen zunehmend im Rahmen der genannten komplexen Vertragswerke gewährt wer-ZWeR 2003, 505den, ist der Zweck des Durchführungsverbots am besten zu erreichen, wenn alle Vertragsbestandteile, die – und sei es auch nur mittelbar – die jeweilige Beihilfe vermitteln, als nichtig anzusehen sind. Dabei liegt der Zweck des Durchführungsverbots darin, Wettbewerbsverzerrungen durch die Auskehrung einer Beihilfe ohne eine Genehmigung seitens der Kommission zu verhindern,20 weshalb ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot auch unmittelbar die Rückforderungsverpflichtung auslöst. Dies gilt auch dann, wenn noch keine Kommissionsentscheidung vorliegt oder gar nicht einmal ein entsprechendes Verfahren eingeleitet ist. Letztlich ist damit die effektive Durchsetzung der Rückforderung essenziell, um unzulässige Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden.

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine abschließende Entscheidung bereits existiert, steht damit regelmäßig der von der Kommission ermittelte genaue Umfang der Beihilfe fest, so dass die Höhe der Rückforderung klar ist und durch nationale Gerichte angeordnet werden kann (näher hierzu unter 3). Anders sieht dies aus, wenn keine derartige Entscheidung vorliegt. Die Höhe der Rückforderungsverpflichtung ist ohne die häufig hochkomplexe Ermittlung des Beihilfenumfangs nicht zu bestimmen und damit auch nicht die Reichweite einer etwaigen Teilnichtigkeit. Ungleich einfacher ist die Rückforderungsverpflichtung unter der Annahme einer Gesamtnichtigkeit durchzusetzen, die dann durch die Rückabwicklung des Gesamtvertrags erfolgen muss. Hierzu reicht nämlich die Feststellung eines nationalen Gerichts aus, dass überhaupt eine Beihilfe vorliegt. Nicht erforderlich ist hingegen die komplexe genaue Bestimmung des Umfangs der Beihilfenelemente. Damit wird die Rückforderungsverpflichtung zum umso schärferen Schwert der Durchsetzung des Durchführungsverbots.

Sicherlich können gerade im Hinblick auf multipolare Vertragsverhältnisse, etwa im Falle von Eigenkapitalbeteiligungen an einer gemischten Bau- beziehungsweise Betriebsgesellschaft im Infrastrukturbereich, bei der Rückabwicklung nicht unerhebliche Folgeprobleme auftauchen.21 Zu denken sei hier nur an die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei mit einem Nichtigkeitsgrund behafteten Gesellschaftsverträgen.22

Gleichwohl wird mit der somit einfacheren Durchsetzung der Rückforderungspflicht die Rolle der Wettbewerber des Beihilfenbegünstigten gestärkt, die durch das Beihilfenrecht gerade vor Wettbewerbsverzerrungen geschützt wer-ZWeR 2003, 506den sollen. Von diesen zur Durchsetzung der Rückforderung betriebene Verfahren vor nationalen Gerichten werden deutlich einfacher und damit nicht nur schneller und kostengünstiger, sondern auch im Risiko kalkulierbarer.

Im Ergebnis wird die effektive Durchsetzung des EG-Beihilfenrechts auch dadurch gestärkt, dass die bewusste, notifizierungsfreie Auskehrung von Beihilfen, aber auch die privatrechtliche Begründung von Austauschverhältnissen durch die öffentliche Hand ohne die Durchführung von Verfahren zur Bestimmung der Angemessenheit von Leistungen und Gegenleistungen unter das Damoklesschwert der Nichtigkeit gestellt werden. Die konsequente Anwendung der Nichtigkeitsfolge kann dabei erhebliche abschreckende Wirkung haben. Den Vertragspartnern wird das Risiko einer Gesamtnichtigkeit aufgebürdet. So wird ihnen die Möglichkeit genommen, aufs Geratewohl die Grenzen zwischen einer marktangemessenen Gegenleistung und einer Beihilfe mit entsprechenden Vertragsgestaltungen „austesten“ zu können und nur das Risiko zu tragen, dass lediglich das – eindeutig nachweisbare – Beihilfenäquivalent zurückzuführen wäre, der Vertrag im Übrigen hingegen Bestand hätte. Damit wird zweifellos ein gewichtiger Anreiz zu einem beihilfenrechtstreuen Vorgehen geschaffen. Da es auch hinreichende Mechanismen gibt, das Vorliegen von Beihilfen auszuschließen (Ausschreibung, unabhängiges Wertgutachten etc.),23 ist dieses Risiko durchaus vermeidbar. Es werden demnach auch keine unangemessenen Markterschwernisse beziehungsweise Investitionshemmnisse gesetzt.

Schließlich wird der Ansatz der Gesamtnichtigkeit auch durch die Überlegung gestützt, dass nur eine komplette Rückabwicklung der öffentlichen Hand die Möglichkeit eröffnet, im Nachhinein unter Kenntnisnahme der veränderten Umstände gegebenenfalls von einer Durchführung der ursprünglich beabsichtigten Maßnahme ganz abzusehen. Während im Falle einer Teilnichtigkeit die öffentliche Hand an dem Vertrag im Umfang des beihilfenrechtlich Zulässigen festgehalten würde, hätte sie im Falle einer Gesamtnichtigkeit darüber hinaus die Möglichkeit, von der Beihilfengewährung – unter Beachtung des Gebots des Vertrauensschutzes – auch im Rahmen des EG-beihilfenrechtlich Zulässigen gänzlich abzusehen. Darin läge die geringste, nämlich nicht nur eine zulässige, sondern überhaupt keine Wettbewerbsverzerrung.

Aus alledem ergibt sich, dass die Annahme einer Gesamtnichtigkeit nicht nur im Hinblick auf die Parallelen zur Sittenwidrigkeit begründbar ist, sondern diese auch den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vor allem im Hinblick auf dessen ZWeR 2003, 507effektive Durchsetzung am besten gerecht wird. Ganz unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass in zahlreichen Fällen selbst bei Unterstellung einer Teilbarkeit und bei Zulassung einer Teilnichtigkeit der mutmaßliche Parteiwille24 kaum die Annahme einer Teilnichtigkeit zulässt. Denn ein Festhalten am Restvertrag im Falle einer deutlichen Anhebung der Gegenleistungspflichten des privaten Investors kann in vielen Fällen gerade nicht unterstellt werden.

Fragwürdig bleibt schließlich die vom BGH vorgenommene Einordnung des § 3a AusglLeistG als gesetzliche Fiktion einer Bestätigung entsprechend § 141 BGB. Insofern ist den hierzu bislang geltend gemachten Bedenken zuzustimmen.25 Nach § 141 Abs. 1 BGB gilt die Bestätigung eines Rechtsgeschäfts als Neuvornahme desselben mit Wirkung ex nunc.26 In § 141 Abs. 2 BGB wird daran lediglich die Rechtsfolge geknüpft, die Parteien seien „im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre“. Nach seinem Regelungsgehalt enthält § 141 BGB insofern allein eine gesetzliche Vermutung. Diese gibt eine Interpretationshilfe für das auf das Rechtsgeschäft bezogene Verhalten der Parteien an die Hand, nachdem diese Kenntnis von der Nichtigkeit erlangt haben. Er eröffnet den Parteien jedenfalls keine Handlungsmöglichkeiten, die sie ohne eine Anwendung des § 141 BGB nicht auch hätten. So steht es diesen grundsätzlich frei, das nichtige Rechtsgeschäft neu abzuschließen beziehungsweise zu bestätigen. Dabei können sie sich so stellen, wie ursprünglich vereinbart, sie können aber auch abweichende Vereinbarungen zugrunde legen. Insoweit ist auch anerkannt, dass eine Bestätigung mit einer Vertragsänderung oder -ergänzung verbunden werden kann.27 Entscheidend ist, dass § 141 BGB nur dann eine Regelungswirkung entfalten kann, wenn unklar bleibt, was die Parteien dabei wollten. Dann erst liegen nämlich die Zweifel vor, an die § 141 Abs. 2 BGB seine Rechtsfolge knüpft. Diese Rechtsfolge entfällt auf der anderen Seite dann, wenn ein abweichender Parteiwille feststeht.28

Schließlich versteht sich von selbst, dass Voraussetzung für eine Bestätigung wie für eine Neuvornahme des Rechtsgeschäfts u. a. ist, dass diese allen sonstigen Anforderungen an ein wirksames Rechtsgeschäft genügen muss.29 Ein wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nichtiges Rechtsgeschäft kann daher auch nur wirksam bestätigt werden, wenn das Verbot entfallen ist.30 Denn erst dann ZWeR 2003, 508ist der Weg dafür frei, dass die Parteien „im Zweifel verpflichtet“ sein können, „einander das zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre“. Nachdem ein Entfallen des Durchführungsverbots aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB nicht in Betracht kommt, kann ein hiergegen verstoßender Vertrag in keinem Falle unverändert neu ins Leben gerufen werden. Insofern kann sich letztlich an die Anwendung der Auslegungsregel des § 141 BGB im Hinblick jedenfalls auf die beihilfenrelevanten Vertragsteile keine besondere Rechtsfolge ergeben. Die Parteien können allenfalls das angemessene Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis neu und nunmehr in beihilfenrechtskonformer Art und Weise bestimmen beziehungsweise für etwaige Beihilfen eine Genehmigung einholen und anschließend den Vertrag neu schließen. Allenfalls dann greift die Rechtsfolge des § 141 Abs. 2 BGB und führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien den Vertrag im Übrigen (etwa hinsichtlich etwaiger Gerichtsstandsklauseln) entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung geschlossen sehen wollen. In Fällen, in denen das Verbotsgesetz selbst nicht wegfallen kann, ist die Bedeutung des § 141 Abs. 2 BGB daher gering. Welche Schlussfolgerungen aus der so gesehen fragwürdigen Heranziehung des § 141 BGB zur Rechtfertigung des § 3a AusglLeistG seitens des BGH zu ziehen sein sollen,31 bleibt daher weit gehend unklar, für die künftig zu erwartenden Anwendungsfälle des § 134 BGB in Verbindung mit Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG allerdings auch von vernachlässigenswerter Bedeutung.

Der BGH bringt in seinem Urteil deutlich zum Ausdruck, dass es ihm primär um den Schutz der Wettbewerber geht. Diese Tendenz wird auch in der Feststellung des BGH sichtbar, die Nichtigkeit sei erforderlich, damit auch „ein Wettbewerber des Begünstigten in die Lage versetzt wird, zur Vermeidung einer – weiteren – Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen“. Der BGH greift damit letztlich die gemeinschaftsrechtlichen Ansätze auf, zu einer zunehmend dezentralen Beihilfenkontrolle vor allem auch mit Hilfe der nationalen Gerichte zu gelangen, und akzentuiert diese neu.

Die Rolle der staatlichen Gerichte hat die Kommission in ihrer „Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen“ erläutert.32 Die Kom-ZWeR 2003, 509mission macht dort deutlich, dass den nationalen Gerichten insbesondere die Aufgabe zukommt, die Interessen Dritter, d. h. vor allem die der Wettbewerber des begünstigten Unternehmens zu wahren. Sofern auf Seiten der Gerichte Unklarheiten in Bezug auf die Qualifizierung einzelner Maßnahmen beziehungsweise im Hinblick auf die einschlägige Praxis der Kommission bestehen, können sie die Kommission um Auskunft ersuchen.33 Die Kommission informiert die Mitgliedstaaten über ihre gängige Praxis und stellt wirtschaftliche Daten und Marktstudien zur Verfügung.

Aufgabe der nationalen Gerichte ist es, die Rechte Dritter zu schützen, die sich aus einem Verstoß gegen die Notifizierungspflicht sowie das Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 Satz 1 beziehungsweise Satz 3 EG ergeben. Das Durchführungsverbot ist unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, so dass sich Konkurrenten eines durch eine nicht notifizierte Beihilfe begünstigten Unternehmens unmittelbar an die nationalen Gerichte wenden können.34 Die nationalen Gerichte haben damit implizit auch den Beihilfentatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG zu prüfen.35 Dies ist vor allem in Fallkonstellationen relevant, in denen noch keine entsprechende Kommissionsentscheidung vorliegt. Hat das Gericht Zweifel bezüglich der Qualifizierung der betreffenden Maßnahme als Beihilfe, kann es nicht nur die Kommission um Auskunft ersuchen, sondern auch im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens den EuGH mit dieser Frage befassen.36

Der EuGH hat mehrfach und zuletzt im Urteil SFEI bestätigt, dass die staatlichen Gerichte im Falle ihrer Anrufung befugt sind, die vorläufige Rückzahlung der (formell) rechtswidrig gewährten Beihilfen anzuordnen.37 Dies gilt unabhängig davon, ob die Kommission die Beihilfe später genehmigt oder nicht.38 Insofern geht die Befugnis der nationalen Gerichte über die Kompetenz der Kommission hinaus, die nur unter den engen Voraussetzungen des Art. 11 Abs. 2 Verfahrensverordnung 39 eine einstweilige Rückzahlungsanordnung treffen kann.

In dem Urteil SFEI hat der EuGH ferner festgestellt, dass ein nationales Gericht im Falle formell rechtswidriger Beihilfen nicht nur die Aussetzung weiterer Zahlungen anordnen könne, sondern auch die endgültige, also vorbehaltslose Rückforderung der ausgezahlten Mittel bestimmen dürfe.40

Die Aufgabenabgrenzung in der Beihilfenaufsicht stellt sich demnach wie folgt dar: Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen mit dem EG-Beihilfenrecht ausschließlich die Kommission zuständig ist und dabei einer Überprüfung durch die Gemeinschaftsgerichte unterliegt, haben die nationalen Gerichte die Aufgabe, die Rechte der Wettbewerber bei Verstößen gegen das Durchführungsverbot zu wahren.41 Auf Grund der komplementären Rollen von Kommission und mitgliedstaatlichem Gericht in der Beihilfenkontrolle ist das Verfahren vor dem nationalen Gericht auch dann nicht (notwendig) auszusetzen, wenn die fragliche Maßnahme parallel von der Kommission geprüft wird.42

Im Weiteren stellt sich die Frage, was für prozessuale Instrumente dem Wettbewerber zur Durchsetzung seines Erstattungsverlangens im nationalen Verfahrensrecht zur Verfügung stehen. Diskutiert werden hier bislang neben Leistungsklagen auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG Klagen wegen Verstoßes gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsvorteils durch Rechtsbruch.43 So verstößt die Gewährung von gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfen anerkanntermaßen gegen § 1 UWG mit der Folge, dass betroffene Wettbewerber die Unterlassung beziehungsweise Beseitigung, d. h. Rückforderung der Beihilfe, verlangen können.44

Im Anschluss an das hier analysierte BGH-Urteil spricht alles dafür, auch Feststellungsklagen auf Feststellung der Nichtigkeit eines beihilfengewährenden Vertrages gegen die beihilfengewährende Stelle in den Kanon der Klagemöglichkeiten der Wettbewerber aufzunehmen. Dabei vermag eine solche Feststellung deswegen bereits die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu ZWeR 2003, 511erreichen, weil die beihilfenvergebende staatliche Instanz auf Grund ihrer Gesetzesbindung gezwungen wäre,45 die entsprechende Beihilfe von sich aus zurückzufordern beziehungsweise die entsprechenden nichtigen Verträge rückabzuwickeln. Die im Rahmen des Feststellungsinteresses hierbei erforderliche, durch das beihilfengewährende vertragliche Rechtsverhältnis gefährdete Rechtsposition46 ergibt sich dabei unmittelbar aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG. Ein Vorteil des Vorgehens im Wege der Feststellungsklage beispielsweise gegenüber einem Vorgehen nach dem UWG besteht dabei darin, dass ersteres keiner Verjährungsfrist unterliegt. Damit wird auch eine Anpassung an die großzügige EG-beihilfenrechtliche Rückforderungsfrist erreicht, die in Art. 15 Abs. 1 der Verfahrensverordnung auf immerhin 10 Jahre festgesetzt ist. Auch können sich zur entsprechenden Rechtsverfolgung Auskunftsansprüche aus § 242 BGB ergeben, um gegebenenfalls Auskunft über allein den Parteien der Beihilfengewährung bekannte Umstände bezüglich des Vertragsschlusses zu erlangen. Die für diesen allgemeinen gewohnheitsrechtlichen Auskunftsanspruch erforderliche Sonderverbindung zwischen dem Auskunftsberechtigten und dem Auskunftsverpflichteten,47 d. h. der beihilfengewährenden Stelle oder gar dem Beihilfenempfänger, ergibt sich hier wiederum aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG.

Stellung bezogen hat der BGH schließlich auch hinsichtlich der Anwendung des verwaltungsverfahrensrechtlichen Vertrauensschutzes bei vertraglicher Gewährung von Beihilfen über § 242 BGB. Insoweit bestehen bereits dem Grunde nach erhebliche Bedenken, ob die zum Schutz des Bürgers bestehenden Vertrauensschutzregelungen des Verwaltungsrechts als Rechtsgedanke auch auf den Fall des privatrechtlichen Handelns des Staates übertragen werden können beziehungsweise müssen. Denn hier handelt die Verwaltung eben nicht einseitig, so dass ein besonderer Vertrauensschutz als Gegenstück zum Privileg des Handelns der Verwaltung durch Verwaltungsakt nicht in vergleichbarem Umfang angezeigt ist. Der Vertrauensschutz ist daher dem Zivilrecht selbst – etwa § 818 Abs. 3 BGB – zu entnehmen.

Aber selbst wenn man dem BGH in Bezug auf die These einer Übertragbarkeit folgt, zeigt er sich im Ansatz bedenklich großzügig. Zwar hat der BGH dahinstehen lassen, ob der Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG schon deswegen ausscheidet, weil im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des ZWeR 2003, 512EuGH48 davon auszugehen ist, dass sich ein sorgfältiger Gewerbetreibender über die Frage der Notifizierung einer etwaigen Begünstigung informieren müsste. Im hier entschiedenen Fall will er aber geltend machen, dass „der Kaufvertrag, der dem Beklagten die Vergünstigung gewährte, dem geltenden Recht zu entsprechen schien. Dass der Beklagte hätte erkennen können, dass die in dem Vertrag enthaltene Beihilfegewährung dem Gemeinschaftsrecht widersprach, ist immerhin zweifelhaft.“ Dagegen wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass eine mangelnde Erkennbarkeit der Beihilfe gerade dann ausscheidet, wenn – wie im Fall der Flächenerwerbsprogramme – die Kaufpreise deutlich unter dem Verkehrswert lagen.49 Davon ganz abgesehen stellt sich die Frage, ob der Ansatz des BGH nicht Anreize zu einer besonders geschickt versteckten Beihilfenvergabepraxis setzen würde, da dann der Vertrauensschutz des Begünstigten gesichert bliebe.

Letztlich kann aber auch nach der Rechtsprechung des BGH Vertrauensschutz regelmäßig nicht gewährt werden, da bei der auch im Rahmen der analogen Anwendung des § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Herstellung eines nach den einschlägigen Vorschriften gebotenen Rechtszustands (in § 48 VwVfG Rücknahme des Verwaltungsakts beziehungsweise hier Rückabwicklung) und dem privaten Interesse an der Beibehaltung der Rechtssituation neben das öffentliche Interesse des Mitgliedstaates das öffentliche Interesse der Europäischen Gemeinschaft an der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsordnung trete.50

Dies entspricht den Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH, denen zufolge nur unter sehr engen Voraussetzungen ein Vertrauensschutz anzunehmen ist. So hat der EuGH sogar festgestellt, dass die Rückforderungsanordnung auch dann nicht das berechtigte Vertrauen des Beihilfenempfängers verletzt, wenn die Kommission ursprünglich eine Beihilfe für genehmigungsfähig hielt, deren Entscheidung jedoch von den Gemeinschaftsgerichten insofern für nichtig erklärt wurde und die Kommission daraufhin in einer Neuentscheidung die Rückforderung anordnet.51 Damit wird das nur sehr geringe Niveau des Vertrauensschutzes deutlich. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund geht der BGH davon aus, dass schon sehr gravierende existenzgefährdende Umstände vorliegen müssen, damit die Berufung auf Vertrauensschutz ausnahmsweise (auch unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB) möglich sei.

Mit seiner Entscheidung hat der BGH angesichts der insoweit wegweisenden Einordnung von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB zunächst prinzipiell aufgezeigt, auf welchem Wege den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts bezüglich der Durchsetzung des Durchführungsverbots und der damit einhergehenden Beihilfenrückforderung im Falle einer vertraglichen Beihilfengewährung im nationalen Zivilrecht nachzukommen ist: Insoweit schlägt das scharfe Schwert der Nichtigkeit der Verträge und der Rückabwicklung gemäß dem Bereicherungsrecht zu.

Grundsätzlich wird nur eine Gesamtnichtigkeit derjenigen Vertragsteile, die an der Vermittlung des Beihilfenelements partizipieren, in Betracht kommen. Eine solche wird dem Gemeinschaftsrecht insbesondere mit Blick auf den „effet utile“ am besten gerecht.

Letztlich wird damit sowohl einer Stärkung der Rolle der nationalen Gerichte im Zuge eines zunehmend dezentralisierten Beihilfenkontrollregimes als auch einer Stärkung der Rechte der Wettbewerber des Begünstigten der Boden bereitet, indem mit der Anwendung des § 134 BGB auch neue Wege der Rechtsverfolgung, namentlich die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit durch den Wettbewerber, eröffnet werden.

Die Übertragung der Grundsätze des verwaltungsrechtlichen Vertrauensschutzes auf das Zivilrecht ist im Ansatz zwar grundsätzlich bedenklich. Der BGH orientiert sich letztlich aber auch hier an den strengen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts.

Der BGH führt mit der Nichtigkeitsfeststellung ein scharfes Schwert, das sich schnell als Damoklesschwert herausstellen kann und angesichts der abschreckenden Wirkung einen nachhaltigen Beitrag zur EG-beihilfenrechtlichen Rechtstreue in Deutschland leisten dürfte. Mit dem Urteil hat der BGH demnach entscheidend zu einer effektiven Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsordnung beigetragen.