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RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln 2199-1723 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2023 AufsätzeJochen Mohr*

Schutz des Wettbewerbs vor systemischer Wirtschaftsmacht durch den Digital Markets Act – Zur Abgrenzung von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht

Der Digital Markets Act ist ein zentraler Bestandteil des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen im 21. Jahrhundert. Mit der Anknüpfung an den Torwächter-Status reagiert der Verordnungsgeber auf neuartige Erscheinungsformen systemischer Wirtschaftsmacht in digitalen Ökosystemen. Die sich hieraus ergebenden Wettbewerbsprobleme werden mittels der Art. 5 bis 7 DMA in ihrer Ausgestaltung als äußere Grenznormen adressiert, die den Wettbewerb punktuell vor bestimmten Behinderungs- und Ausbeutungspraktiken von Torwächtern schützen. Die praktische Wirksamkeit der in Art. 5 bis 7 DMA enthaltenen Verpflichtungen wird durch das Umgehungsverbot in Art. 13 DMA gesichert, das damit ebenfalls als äußere Grenznorm zum Schutz des Wettbewerbs anzusehen ist. Die Zuordnung des Digital Markets Act zum Wettbewerbsrecht gibt dazu Anlass, die Rechtsgrundlage des Art. 114 AEUV kritisch zu hinterfragen, da sie vom Verordnungsgeber aus kompetenziellen und nicht aus inhaltlichen Erwägungen gewählt wurde.

Inhaltsübersicht

I. Problemstellung
II. Zum theoretischen Verhältnis von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht
- 1. Dogmatische Zusammenhänge von Wettbewerbs- und Privatrechtsordnung
- 2. Unterschiede zwischen Wettbewerbs- und Regulierungsrecht
  - 2.1 Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen
  - 2.2 Gemeinwohlorientierte Regulierung
  - 2.3 Wettbewerbsanaloge Regulierung
  - 2.4 Konzeptionelle Ausgestaltung der Regulierung
  - 2.5 Unbeachtlichkeit der Rechtsdurchsetzung durch Behörden oder Private
  - 2.6 Folgerungen für den DMA: Abgrenzung nach Zielen und Eingriffsintensität
- 3. Das Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Datenschutz: der Facebook/Meta-Fall
- 4. Normative Determinierung des Verhältnisses von Wettbewerbs- und Regulierungsrecht durch Art. 1 Abs. 6 DMA
III. Der Digital Markets Act als Wettbewerbs- oder als Regulierungsrecht?
- 1. Zur Rechtsgrundlage des Digital Markets Act
- 2. Die Normzwecke des Art. 1 Abs. 1 DMA
  - 2.1 Reibungsloses Funktionieren des Binnenmarkts
  - 2.2 Bestreitbarkeit von Torwächter-Diensten
  - 2.3 Fairness der Torwächter-Dienste
  - 2.4 Zusammenhänge von Bestreitbarkeit und Fairness
  - 2.5 Plattformdienstspezifische Ausprägungen wettbewerblicher Schutzzwecke
- 3. Der Torwächter-Status als normativer Ausdruck systemischer Wirtschaftsmacht
  - 3.1 Designation als systemisch-wirtschaftsmächtige Torwächter
  - 3.2 Keine asymmetrische Regulierung
- 4. Die Verpflichtungen von Torwächtern gem. Art. 5 bis 7 DMA und gem. Art. 13 DMA
  - 4.1 Die Art. 5 bis 7 DMA als abstrakte Gefährdungstatbestände zum Schutz des Wettbewerbs vor systemischer Wirtschaftsmacht
  - 4.2 Die Verpflichtungen der Torwächter gem. Art. 5 DMA
    
    4.2.1 Zusammenführung von Daten (Abs. 2)
    
    4.2.2 Verwendung von Meistbegünstigungs- bzw. Paritätsklauseln (Abs. 3)
    
    4.2.3 Verhinderung der Kommunikation (Abs. 4)
    
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    4.2.4 Zugang zu und Nutzung von anderweitig erworbenen Diensten (Abs. 5)
    
    4.2.5 Sicherung von Rechtsbehelfen (Abs. 6)
    
    4.2.6 Koppelungsverbote (Abs. 7 und 8)
    
    4.2.7 Transparenz hinsichtlich Werbung (Abs. 9 und 10)
  - 4.3 Die Verpflichtungen von Torwächtern gem. Art. 6 DMA
    
    4.3.1 Datenverwendung (Abs. 2)
    
    4.3.2 Vorinstallation (Abs. 3)
    
    4.3.3 Interoperabilität von Apps und App-Stores (Abs. 4)
    
    4.3.4 Verbot der Selbstbevorzugung (Abs. 5)
    
    4.3.5 Hürden für einen Anbieterwechsel (Abs. 6)
    
    4.3.6 Interoperabilität von Betriebssystemen und virtuellen Assistenten (Abs. 7)
    
    4.3.7 Zugang zu Instrumenten der Leistungsmessung und zu weiteren Daten (Abs. 8)
    
    4.3.8 Datenportabilität (Abs. 9)
    
    4.3.9 Datenzugang (Abs. 10)
    
    4.3.10 Zugriff auf Suchmaschinendaten zu FRAND-Bedingungen (Abs. 11)
    
    4.3.11 Zugang zu App-Stores, Suchmaschinen und sozialen Netzwerken zu FRAND-Bedingungen (Abs. 12)
    
    4.3.12 Sicherung des Rechts auf Kündigung zentraler Plattformdienste (Abs. 13)
  - 4.4 Interoperabilität nummernunabhängiger interpersoneller Kommunikationsdienste gem. Art. 7 DMA
  - 4.5 Sicherung der Art. 5 bis 7 DMA gegen Umgehung durch Art. 13 DMA
    
    4.5.1 Normstruktur
    
    4.5.2 Materielles Umgehungsverbot gem. Art. 13 Abs. 4 DMA
    
    4.5.3 Verbot der Viktimisierung gem. Art. 13 Abs. 6 DMA
- 5. Äußere Grenznormen zum Schutz des Wettbewerbs: der DMA als Wettbewerbsrecht
IV. Wesentliche Erkenntnisse

*: *)
Dr. iur., Professor für Bürgerliches Recht, Wettbewerbsrecht, Energierecht, Regulierungsrecht und Arbeitsrecht an der Universität Leipzig, geschäftsführender Direktor des Instituts für Energie- und Regulierungsrecht ebenda, zudem geschäftsführender Direktor des Instituts für Energie- und Regulierungsrecht Berlin e. V. (enreg). Er dankt seinem wissenschaftlichen Mitarbeiter Carl Köckert für die akribische Durchsicht des Manuskripts.

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