ZWeR 2020, 365

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG, Köln 2199-1723 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2020 AufsätzeBjörn Christian Becker*

Fusionskontrolle unterhalb der Aufgreifschwellen

Insbesondere zur neuen Regelung des § 39a GWB-E

Die deutsche Fusionskontrolle wird durch die Schwellenwerte des § 35 GWB in ihrem Anwendungsbereich begrenzt, um Fälle mit nur marginalen wettbewerblichen Auswirkungen im Inland auszuschließen und dem Bundeskartellamt zu ermöglichen, sich auf gesamtwirtschaftlich bedeutsame Zusammenschlussfälle zu konzentrieren. Zuletzt sind allerdings in verschiedenen Sektoren durchaus bedeutsame Konzentrationstendenzen zu verzeichnen, die von den Schwellenwerten nicht erfasst werden. Beispiele betreffen etwa den Fernbusmarkt (Flixbus), den Markt für Online-Essenslieferdienste (Takeaway.com) sowie vor allem Regionalmärkte (Remondis). Auch das bereits im Zuge der 9. GWB-Novelle diskutierte Phänomen der „Killer Acquisitions“ tritt häufig unterhalb der fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte auf. Als mögliche Lösungswege werden eine Ex-post-Kontrolle am Maßstab des Missbrauchsverbots nach dem Vorbild anderer Jurisdiktionen diskutiert, aber auch Modifikationen der präventiven Fusionskontrolle erwogen. Einiges Aufsehen erregte der mit dem Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle vorgeschlagene § 39a GWB-E. Diese neue Regelung würde es dem Bundeskartellamt ermöglichen, eine „Anmeldeverfügung“ gegen einzelne Unternehmen zu erlassen. Die Betroffenen wären damit gezwungen, auch Fusionen unterhalb der aktuell geltenden Schwellenwerte des § 35 GWB bei der Behörde anzumelden. Der innovative Vorschlag eines neuen flexiblen Aufgreifinstruments hat durchaus Potenzial, hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Regelung besteht jedoch Nachbesserungsbedarf.

Inhaltsübersicht

  • I. Einleitung
  • II. Konzentrationstendenzen auf deutschen Märkten unterhalb der fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte
    • 1. Delivery Hero/Takeaway
    • 2. Flixbus
    • 3. Regionalmärkte (Remondis etc.)
    • 4. Killer Acquisitions
  • III. Wettbewerbliche Gefahren
    • 1. „Stealth Consolidation“ unterhalb der Aufgreifschwellen
    • 2. Insbesondere: Killer Acquisitions
      • 2.1 Positive Innovationsanreize
      • 2.2 Wettbewerbliche Risiken
        • 2.2.1 Eliminierung (potenzieller) Wettbewerber
        • 2.2.2 Negative Innovationsanreize
    • 3. Zwischenergebnis und Ausblick
  • IV. Lösungsansätze
    • 1. Rückgriff auf das Konzept des Marktstrukturmissbrauchs
      • 1.1 Verhältnis von Fusionskontrolle und Missbrauchsverbot
      • 1.2 Schwächen des Konzepts des Marktstrukturmissbrauchs
        • 1.2.1 Kein Mittel gegen das Entstehen von Marktbeherrschung
        • 1.2.2 „Reaktivität“ des Missbrauchsverbots
      • 1.3 Vorzüge der Marktstrukturkontrolle über das Missbrauchsverbot
      • 1.4 Reformvorschläge nach dem Vorbild anderer Jurisdiktionen
      • 1.5 Stellungnahme
    • 2. Modifikationen im Bereich der Fusionskontrolle?
      • 2.1 Einführung von Umsatzmultiplikatoren
        • 2.1.1 Vorschlag der Monopolkommission
        • ZWeR 2020, 366
        • 2.1.2 Kritik
      • 2.2 Absenkung der transaktionsabhängigen Schwellenwerte des § 35 Abs. 1a GWB?
      • 2.3 Anmeldeverfügung nach § 39a GWB-E
        • 2.3.1 Inhalt der Regelung nach dem Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle
        • 2.3.2 Vergleichbare Regelungen anderer Jurisdiktionen
    • 3. Problemfelder der neuen Regelung des § 39a GWB-E
      • 3.1 Zeitliche Geltung (Redaktionsversehen)
      • 3.2 Eingeschränkte praktische Wirksamkeit
        • 3.2.1 Entstehung von Transaktionsunsicherheit?
        • 3.2.2 Geltung der Anmeldepflicht erst ab Bestandskraft
        • 3.2.3 Wirksames Instrument gegen Killer Acquisitions?
          • 3.2.3.1 2/3-Inlandsklausel, § 39a Abs. 2 Nr. 2 GWB-E
          • 3.2.3.2 Umsatzgrenze § 39a Abs. 1 Nr. 1 GWB-E (Erwerber)
          • 3.2.3.3 Umsatzgrenze § 39a Abs. 2 Nr. 1 GWB-E (Zielunternehmen)
          • 3.2.3.4 Marktanteilskriterien als Alternative zu Umsatzschwellen?
      • 3.3 Nachbesserungsbedarf bei den materiellen Voraussetzungen
        • 3.3.1 Wirtschaftszweige
        • 3.3.2 Anhaltspunkte
        • 3.3.3 Einschränkung des Wettbewerbs
      • 3.4 Inkohärenz?
      • 3.5 Verfassungsrechtliche Kritik
        • 3.5.1 Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz?
        • 3.5.2 Rechtfertigung
  • V. Fazit und Ausblick
*
*)
Akademischer Rat a. Z. am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht von Professor Dr. Florian Bien an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Sämtliche Verweise auf Internetquellen wurden zuletzt abgerufen am 25. 8. 2020.
Der Beitrag basiert auf dem Stand des Referentenentwurfs zur 10. GWB-Novelle vom 24.1.2020. In dem nach Drucklegung dieses Beitrags am 9.9.2020 veröffentlichten Regierungsentwurf (abrufbar über den Internetauftritt des BMWi) erfährt die in diesem Beitrag unter IV. 2.3. sowie 3. beleuchtete Regelung des § 39a GWB-E einige Modifikationen, die hier durch den Autor kurz kommentiert werden.

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