ZWeR 2013, 233

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1611-1982 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2013 AufsätzeAndreas Fuchs*

Wettbewerbsbeschränkungen beim Online-Vertrieb von Glücksspielen

Eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung der gemeinsamen Internetplattform „www.lotto.de“ der Landeslottogesellschaften

Die strikte Regulierung des Glücksspielwesens in Deutschland lässt dem Wettbewerb nur geringen Raum. Der Markt ist streng reglementiert und wird von staatlichen Anbietern dominiert. Nachdem der am 1. Juli 2012 in Kraft getretene erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) das seit 2008 geltende strenge Verbot des Online-Vertriebs von Glücksspielen u. a. für Lottospiele wie „6 aus 49“ gelockert hat, bieten die von den Bundesländern kontrollierten Lottogesellschaften, die in ihrem jeweiligen Gebiet über ein faktisches Monopol für das Angebot von Lotto verfügen, ihren Kunden auch die Möglichkeit, Lottospielscheine im Internet auszufüllen. Dafür haben sie neben ihren eigenen Websites eine gemeinsame Internetplattform unter dem Namen „www.lotto.de“ etabliert. In der Sache handelt es sich dabei um eine marktübergreifende Vertriebsgemeinschaft für den Bereich des Internet, der neben den stationären Vertrieb über Lottoannahmestellen tritt.
Im Online-Vertrieb sind neben den Landeslottogesellschaften auch private Spielvermittler tätig, die gegen Provision die von ihnen akquirierten Spielscheine an die staatlichen Lottogesellschaften weiterleiten. In der Vergangenheit hatten die bundesweit tätigen gewerblichen Spielvermittler dadurch einen gewissen Wettbewerb der Landeslottogesellschaften bei der Nachfrage nach Vermittlungsleistungen ausgelöst. Die insbesondere über den Deutschen Lotto- und Totoblock (DLTB) unternommenen Versuche, den aufkeimenden Wettbewerb durch Boykottaufrufe und Gebietsabsprachen zu unterbinden, wurden vom BKartA mit höchstrichterlicher Billigung als kartellrechtswidrig untersagt. Mit dem ersten Glückspielstaatsvertrag 2008 wurde daraufhin das Geschäftsfeld der gewerblichen Spielvermittler durch regulative Vorgaben erheblich beschnitten und der Online-Vermittlung gänzlich der Boden entzogen. Mit dem GlüÄndStV 2012 ist es durch eine unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Wiederzulassung des Internetvertriebs von Lotterien durch die öffentlichen Anbieter wie private Vermittler zu einer begrenzten Liberalisierung gekommen. Diese partielle Marktöffnung wirft eine Reihe kartellrechtlicher Fragen auf. Im Vordergrund steht zum einen, ob die umfangreichen regulativen Beschränkungen für die gewerblichen Lottovermittler nach dem GlüÄndStV 2012 und der behördlichen Erlaubnispraxis mit dem europäischen Kartellrecht vereinbar sind. Zum anderen ist zu prüfen, ob die von den Landeslottogesellschaften errichtete zentrale Internetplattform eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Diesen beiden eng zusammenhängenden Fragestellungen geht der vorliegende Beitrag nach.

Inhaltsübersicht

  • I. Einführung
  • II. Monopole und Wettbewerb im Glücksspielwesen – der rechtliche und ökonomische Hintergrund am Beispiel des Zahlenlottos „6 aus 49“
    • 1. Rechtliche Grundlagen für Veranstaltung und Vertrieb von Lottospielen in Deutschland
      • 1.1 Faktische Gebietsmonopole der Landeslottogesellschaften
      • 1.2 Beschränkungen für die Tätigkeit gewerblicher Lottovermittler
    • 2. Die Errichtung einer zentralen Plattform für den Internet-Vertrieb durch die Landeslottogesellschaften („www.lotto.de“)
    • ZWeR 2013, 234
    • 3. Anknüpfungspunkte für die kartellrechtliche Prüfung
      • 3.1 Künstliche Marktaufteilung durch hoheitliche Maßnahmen der Bundesländer als Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 i. V. m. Art. 101, 102 AEUV?
      • 3.2 Kartellrechtswidrige Gebietsabsprachen durch die Lottogesellschaften?
  • III. Kartellrechtswidrige Tätigkeitsbeschränkungen für gewerbliche Lottovermittler nach Maßgabe der Vorschriften des GlüStV 2012 und der Erlaubnispraxis
    • 1. Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 i. V. m. Art. 101 AEUV
      • 1.1 Die Bundesländer als Normadressaten
      • 1.2 Die Landeslottogesellschaften als öffentliche Unternehmen
      • 1.3 Mögliche wettbewerbswidrige Maßnahmen
        • 1.3.1 Regionale Aufteilung des Angebotsmarktes für Lotto
        • 1.3.2 Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Nachfragemarkt für Lottovermittlungsleistungen
          • 1.3.2.1 Länderspezifischer Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Lottovermittlung
          • 1.3.2.2 Unterbindung einer die Landesgrenzen überschreitenden Quervermittlung von Lottotipps
        • 1.3.3 Keine verfassungs- oder ordnungsrechtlich zwingende Vorgabe zum Ausschluss des Provisionswettbewerbs
      • 1.4 Spürbarkeit und Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels
      • 1.5 Keine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
    • 2. Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 i. V. m. Art. 102 AEUV
      • 2.1 Marktbeherrschende Stellung der Landeslottogesellschaften
      • 2.2 Schaffung einer naheliegenden Missbrauchsmöglichkeit
        • 2.2.1 Gefahr der Ausbeutung durch unangemessen niedrige Provisionen
        • 2.2.2 Behinderung und mögliche Verdrängung von Lottovermittlern
    • 3. Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV?
    • 4. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Art. 106 Abs. 1 i. V. m. Art. 101, 102 AEUV
  • IV. Wettbewerbsverstoß durch den vereinheitlichten Internetvertrieb der Lottogesellschaften über die gemeinsame Plattform „www.lotto.de“
    • 1. Nähere Charakterisierung der Art der Kooperation
    • 2. Beschränkbarer Wettbewerb zwischen den Landeslottogesellschaften
      • 2.1 Kein aktueller Wettbewerb zwischen den Lottogesellschaften
      • 2.2 Bestehen eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisses
        • 2.2.1 Marktzutrittsfähigkeit
        • 2.2.2 Marktzutrittsbereitschaft
    • 3. Zweck und Wirkungen der Vertriebskooperation über www.lotto.de
      • 3.1 Absicherung der regionalen Marktaufteilung zwischen den Landeslottogesellschaften
        • 3.1.1 Wechselseitige Beschränkung des Online-Vertriebs auf das jeweilige Heimatbundesland
        • 3.1.2 Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung
      • 3.2 Vereinheitlichung von Wettbewerbsparametern beim Lottoangebot?
      • 3.3 Vereinheitlichung von Wettbewerbsparametern bei der Nachfrage nach vertriebsunterstützenden externen Dienstleistungen (insbesondere Werbung, Spielvermittlung)
      • 3.4 Wettbewerbswidrige Auswirkungen auf dem bundesweiten Nachfragemarkt nach gewerblicher Lottovermittlung?
    • 4. Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels
    • 5. Freistellung vom Kartellverbot gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 GWB?
      • 5.1 Effizienzgewinne
      • 5.2 Angemessene Beteiligung der Verbraucher
      • 5.3 Unerlässlichkeit der Beschränkung
      • 5.4 Keine Ausschaltung des Wettbewerbs
    • 6. Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV?
  • V. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
*
*)
Prof. Dr. iur., LL.M. (University of Michigan), Geschäftsführender Direktor des Instituts für Handels- und Wirtschaftsrecht der Universität Osnabrück. Der Beitrag geht auf eine Anfrage aus der Praxis zurück. Er beruht im Wesentlichen auf einem Rechtsgutachten, das neben der hier erörterten Problematik noch weitere „Kartellrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag 2012 (GlüÄndStV)“ behandelt und demnächst in voller Länge in einem Sammelband in der Schriftenreihe zum Europäischen Glücksspielrecht des Verlags Medien und Recht (MuR), Wien/München, veröffentlicht werden soll.

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