Im Zentrum des Falls steht ein de facto-Standard der chemischen Industrie. Deutsche Großunternehmen äußerten den Wunsch nach Entwicklung eines neuen Kunststofffasses mit verbesserter Resteentleerung. Vier deutsche Unternehmen legen Vorschläge vor. Das patentgeschützte Fass eines dieser vier Unternehmen wird ausgewählt. Damit ist ein Industriestandard geschaffen: Andere Spundfässer werden praktisch unverkäuflich. In einer Vereinbarung mit führenden deutschen Chemieunternehmen verpflichtet sich die Schutzrechtsinhaberin dazu, das einschlägige Schutzrecht den drei anderen am Wettbewerb beteiligten Fassproduzenten durch Freilizenzen zugänglich zu machen. Einige andere Interessenten erhalten entgeltliche Lizenzen. Die Beklagte bemüht sich vergeblich um eine (entgeltliche) Lizenz, vertreibt aber dennoch ein Fass, das unter das Klagepatent fällt. Die Schutzrechtsinhaberin erhebt Klage auf Rechnungslegung und auf Feststellung, dass ihr die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sei. Die Beklagte nimmt die Klägerin im Wege der Widerklage auf Erteilung einer kostenlosen Lizenz in Anspruch.

Es besteht Uneinigkeit darüber, unter welchen Voraussetzungen kartellrechtliche Verteidigungsmittel gegen den Vorwurf der Schutzrechtsverletzung geltend gemacht werden können. In der Literatur werden teilweise hohe Voraussetzungen gestellt (wie z. B. das vergebliche Bemühen, eine vertragliche Lizenz zu erhalten, oder die vorherige Zusprechung kartellrechtlicher Ansprü-ZWeR 2005, 200che durch eine Kartellbehörde oder ein Kartellgericht).5 Im konkreten Fall hatte sich die Muttergesellschaft der Beklagten zwar vergeblich um eine Lizenz bemüht; eine kartellbehördliche oder -gerichtliche Entscheidung liegt aber nicht vor und würde, wenn eine Kartellbehörde insoweit von ihrem Aufgreifermessen Gebrauch machen würde, lange auf sich warten lassen. Der BGH hat in einem anderen Fall (nämlich der Spiegel-CD-ROM-Entscheidung) ausgeführt, dass einem Unterlassungsanspruch wegen Schutzrechtsverletzung nicht der Einwand entgegengesetzt werden könne, dass aus Treu und Glauben ein Anspruch auf Abschluss eines Nutzungsvertrags bestehe. Anderenfalls würden die Fälle der Zwangslizenz denen der gesetzlichen Lizenz gleichgestellt. In den Fällen der Zwangslizenz sei der Schutzrechtsinhaber aber – im Vergleich zur gesetzlichen Lizenz – besser gestellt, da er die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung der geschuldeten Vergütung abhängig machen könne.6 In der Spundfass-Entscheidung lässt der BGH für den Unterlassungsanspruch die Frage unerörtert, ob die Berufung auf einen kartellrechtlichen Anspruch nur dann möglich ist, wenn ein solcher Anspruch zuvor durch eine Kartellbehörde oder ein Kartellgericht ausgesprochen wurde. Im Rahmen eines Schadensersatzprozesses bestünden solche Voraussetzungen jedenfalls nicht: Als Schaden könne nur der Betrag verlangt werden, der auch dann entstanden wäre, wenn die Klägerin die Erteilung einer Lizenz nicht rechtswidrig verweigert hätte. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen; außerdem sollte auch für den vom BGH offen gelassenen Fall des Unterlassungsanspruchs die direkte Einwendbarkeit kartellrechtlicher Ansprüche zugelassen werden.7 Kartellrechtliche Ansprüche folgen für Verletzungen des deutschen Kartellrechts aus § 33 GWB und für Verletzungen des europäischen Kartellrechts (noch) aus § 823 Abs. 2 BGB.8 Da solche Ansprüche nur existieren, wenn kartellrechtliche Vorschriften verletzt wurden, die dem Verbotsprinzip unterliegen, bedarf es zu ihrer Geltendmachung keiner vorherigen Entscheidung von Behörden oder Gerichten. Es wäre verfehlt, für das Privatrecht hiervon abzuweichen. Moderne Kartellrechtsordnungen verlangen auch im Verhältnis zwischen Privaten unmittelbare Anwendbarkeit. Für die klassische Form der Einführung von Kartellrecht in privatrechtliche Rechtsstreitigkeiten, nämlich die Geltendmachung kartellrechtlicher Nichtigkeit vertraglicher Ansprüche, ist dies unstrittig. Für die aktive Geltendmachung, nämlich z. B. die Erhebung eines kartellrechtlichen Anspruchs auf Erteilung einer Lizenz, darf nichts anderes gelten: Die zugrunde liegenden Vorschriften (wie z. B. im vorliegenden Fall die §§ 19, 20 GWB) sind anwendbar, ohne dass es der vorherigen Entscheidung einer Kartellbehörde bedürfte. Dies gilt unabhängig von der rechtstechnischen Einkleidung, also davon, ob der kartellrechtliche Anspruch im Wege der Klage oder der Widerklage erhoben wird. Die faktischen Hürden für private Klagen auf dem Gebiet des Kartellrechts sind immer noch so hoch, dass nicht auch noch zusätzliche rechtliche Schwierigkeiten eingebaut werden sollten.9 Ein ausreichender rechtlicher Schutz des Schutzrechtsinhabers wird durch die Regeln über die Beweislast gewährleistet: Der Beklagte muss beweisen, dass alle Voraussetzungen einer kartellrechtlichen Zwangslizenz vorliegen. Die Schwierigkeiten in der Beweisführung (marktbe-ZWeR 2005, 201herrschende Stellung, Missbrauch, Diskriminierung oder Behinderung) sind so hoch, dass nur wenige erfolgreiche Klagen auf Erteilung einer kartellrechtlichen Zwangslizenz bekannt sind.

Gelegentlich wird die Auffassung vertreten, dass der Anwendungsbereich kartellrechtlicher Zwangslizenzen durch besondere Zwangslizenzregeln in Immaterialgütergesetzen eingeschränkt sei.10 Bei Vorschriften wie z. B. § 24 PatG handele es sich um abschließende Regelungen, welche einen Rückgriff auf kartellrechtlichen Lizenzierungszwang ausschließen. In der Spundfass-Entscheidung hat der BGH nun definitiv geklärt, dass von einem solchen Spezialitätsverhältnis nicht die Rede sein kann. Beide Rechtsinstitute dienen unterschiedlichen Zielsetzungen und haben unterschiedliche Voraussetzungen und Verfahren, wie z. B. bei der patentrechtlichen Zwangslizenz die materiellrechtliche Voraussetzung des „öffentlichen Interesses“ an der Erteilung der Zwangslizenz und die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts. Eine kartellrechtliche Zwangslizenz setzt demgegenüber kein öffentliches Interesse voraus, sondern der Anspruch darauf besteht bereits dann, wenn der Anspruchsteller in den persönlichen und sachlichen Schutzbereich der kartellrechtlichen Norm fällt und keine andere Möglichkeit zur Ausräumung des Kartellrechtsverstoßes besteht.11 Der Standpunkt des BGH verdient insofern uneingeschränkte Zustimmung. Allerdings sollte die Selbstständigkeit von Patentrecht und Kartellrecht nicht zu radikaler Demarkation veranlassen. Entgegen der h. M. sollten im Rahmen der patentrechtlichen Zwangslizenzregelung auch wettbewerbliche Umstände berücksichtigt werden dürfen.12

Wenige Monate vor der Spundfass-Entscheidung hat der EuGH sein – auch vom BGH zitiertes – Urteil in der Rechtssache IMS Health gefällt.23 Der EuGH hat hier die Voraussetzungen für eine kartellrechtliche Zwangslizenz äußerst restriktiv gefasst, indem er das Vorliegen eines Missbrauchs vom kumulativen Vorliegen von Hebelwirkung und Leistungseinschränkung i. S. v. Art. 82 lit. b EG abhängig gemacht hat.24 Allerdings betrifft der IMS Health-Fall die Konstellation einer vollständigen Lizenzverweigerung, während der BGH es mit einem Diskriminierungsfall zu tun hatte. Da es um unterschiedliche Fallgestaltungen geht, ist es nicht möglich, in die BGH-Rechtsprechung einen größeren Spielraum für die Anordnung kartellrechtlicher Zwangslizenzen hineinzulesen. Es ist aber daran zu erinnern, dass der BGH durch den Vorrang des europäischen Kartellrechts nicht daran gehindert wäre, die Regeln des deutschen Kartellrechts anders auszulegen. Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 bleibt die Anwendung strengerer einzelstaatlicher Vorschriften über einseitiges Unternehmenshandeln möglich.

Der Gedankengang der Spundfass-Entscheidung ist nicht auf das Patentrecht beschränkt, sondern lässt sich auf die anderen Schutzrechte, insbesondere das Urheberrecht übertragen.25 Erstarken geschützte Leistungen zu einem de-facto-Standard, entsteht eine marktbeherrschende Stellung, welche besondere Verhaltensanforderungen auslöst. Neben dem Patentrecht sind insbesondere die urheberrechtlichen Positionen im Bereich der Informationsgesellschaft betroffen, z. B. Datenbank- und Softwareschutz. Für seine Lizenzpolitik hat der marktbeherrschende Schutzrechtsinhaber die folgenden Vorgaben zu berücksichtigen. Im Grundsatz ist er frei in der Entscheidung über das „Ob“ der Lizenzvergabe. Hat er aber erst einmal eine Lizenz erteilt, so verbietet ihm § 20 GWB (und das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen), andere Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln. Die Tatsache der Lizenzvergabe führt also zu erheblichen Einschränkungen seines Handlungsspielraums. Aber auch bereits beim „Ob“ der Lizenzvergabe kann seine Freiheit eingeschränkt sein. Führt die Lizenzverweigerung zu Leistungseinschränkung oder zu einer vom Schutzrecht nicht mehr legitimierten Monopolisierung abgeleiteter Märkte, kann er auch dann zur Lizenzierung verpflichtet sein, wenn er überhaupt nicht lizenzbereit ist. Eine unangemessene Einschränkung von Rechten des geistigen Eigentums ist hierin nicht zu sehen. Die Grenzfälle zum Lizenzierungszwang bringen vielmehr zum Ausdruck, dass auch die Schutzrechte des geistigen Eigentums dem allgemeinen rechtlichen Rahmen unterliegen. Das Kartellrecht ist Teil dieses Rahmens. Die kartellrechtlichen Tatbestände sind hinreichend weit, um die Besonderheiten des geistigen Eigentums angemessen zu berücksichtigen.