ZWeR 2003, 187

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1611-1982 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2003 EntscheidungsbesprechungenAlbrecht Bach*

Gemeinschaftsunternehmen nach dem „Ost-Fleisch“-Beschluss des BGH

I. Die Entscheidung1

1. Sachverhalt

Zwei Großunternehmen der Fleischindustrie, Moksel und Südfleisch, beabsichtigten die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit der Bezeichnung „Ost-Fleisch“, in dem sie drei ostdeutsche Schlachthöfe zusammenführen wollten. Vorausgegangen waren jeweils gescheiterte Versuche eines Strukturkrisenkartells und eines Rationalisierungs- und Spezialisierungskartells. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts bestehen bundesweite Absatzmärkte für bestimmte Schlachtprodukte. Auf diesen Märkten sollte neben den Müttern Moksel und Südfleisch auch das künftige Gemeinschaftsunternehmen tätig werden. Ziel der Zusammenführung von Schlachthöfen war eine Steigerung der Wirtschaftlichkeit durch Rationalisierungs- und Synergieeffekte.

II. Würdigung der Ost-Fleisch-Entscheidung des BGH

1. Überblick

Die Entscheidung verdeutlicht die Kriterien für die Abgrenzung kooperativer und konzentrativer Gemeinschaftsunternehmen. Auffällig ist die Abkehr vom Kriterium der Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens (dazu unter 2). Detaillierter Analyse bedarf das Vorgehen bei der Prüfung, inwieweit wettbewerbsbeschränkende Wirkungen des Gemeinschaftsunternehmens vorliegen (unter 3). Dagegen soll nur knapp auf die prozessualen Fragen eingegangen werden (unter 4). Die vom BGH aufrechterhaltene Doppelkontrolle erfährt durch die neue Kartellverfahrensverordnung 1/2003 der EG wichtige Veränderungen, denen unter III nachgegangen wird.

2. Abschied von der „Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens“ als Abgrenzungskriterium

Bei der als Arbeitshilfe apostrophierten Abgrenzung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen verzichtet der BGH auf das Kriterium „Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens“. In deutlichem Gegensatz dazu hatte das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsverfügung vor allem auf die aus seiner Sicht fehlende Entscheidungsautonomie bei Ost-Fleisch abgestellt.9 Auch Teile der Literatur sahen nach der „Mischwerke“-Entscheidung des BGH in der Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens das entscheidende Abgrenzungskriterium für diejenigen Gemeinschaftsunternehmen, die nur der Fusionskontrolle unterliegen sollten.10
ZWeR 2003, 191
Es spricht einiges dafür, dass die Bedeutung des Autonomie-Aspekts in der „Mischwerke“-Entscheidung überschätzt wurde. Der BGH wandte sich dort ausdrücklich gegen den Einwand, das KG habe mit dem Erfordernis einer „neuen selbständigen Planungseinheit“ ein zusätzliches Kriterium für konzentrative Gemeinschaftsunternehmen aufgestellt. Vielmehr sei zu Recht davon ausgegangen worden, dass die vom Bundeskartellamt nach den Verwaltungsgrundsätzen als konzentrativ angesehenen Gemeinschaftsunternehmen auch als selbstständige Wirtschaftseinheit eigenständig planten, also auch eine neue selbstständige Planungseinheit darstellten.11
Gerade die Anwendung des Autonomie-Kriteriums in der Untersagungsverfügung des Amtes illustriert dessen fehlende Eignung für die Abgrenzung konzentrativer Gemeinschaftsunternehmen. Das Bundeskartellamt wollte die Autonomie von Ost-Fleisch schon deshalb verneinen, weil Gesellschafterbeschlüsse eine Einigung der beiden Gesellschafter voraussetzten und weil die Geschäftsführer uneingeschränkt alle durch Gesellschafterbeschluss erteilten Weisungen zu beachten hatten.12 Die Weisungsunterworfenheit der Geschäftsführer ist der gesetzliche Normalfall für jede GmbH. Sie kennzeichnet das Organisationsstatut der GmbH,13 also derjenigen Rechtsform, in der nach wie vor die meisten Gemeinschaftsunternehmen organisiert sind.14 Die Angewiesenheit auf die Einigung der Gesellschafter wiederum kennzeichnet den Zusammenschlusstatbestand des Erwerbs gemeinsamer Kontrolle (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Gemeinsame Kontrolle ist typisch für jedes Gemeinschaftsunternehmen, mithin auch für solche konzentrativer Art.
Derart missverstanden fehlt dem Kriterium der Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens jede Trennschärfe für die gebotene Abgrenzung. Zu Recht hat der BGH in seinem „Ost-Fleisch“-Beschluss von ihm keinen Gebrauch gemacht und damit die entsprechende Passage der „Mischwerke-Entscheidung“ auf den Rang eines obiter dictum zurückgestuft. Künftige Darstellungen sollten dem Rechnung tragen.
ZWeR 2003, 192

3. Pauschale Aussagen zur Wettbewerbsbeschränkung statt postulierter Einzelfall-betrachtung

Besondere Beachtung verdient die vom BGH vorgenommene Prüfung der durch das Gemeinschaftsunternehmen bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen. Zwar postulierte er, wie schon in der „Mischwerke“-Entscheidung, die „Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles“ und relativiert dogmatische Kriterien wie die Abgrenzung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen zu bloßen Hilfen der richterlichen Entscheidungsfindung. Die konkrete Prüfung aber, ob das Gemeinschaftsunternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, bewegt sich auf der Ebene erstaunlich generalisierender Aussagen, die nur wenig Bezug zum Einzelfall aufweisen.
Ausgangspunkt der Prüfung des BGH ist die Feststellung, eine Beschränkung des Wettbewerbs sei regelmäßig zu erwarten, wenn die Muttergesellschaften auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig blieben wie das Gemeinschaftsunternehmen. Diese Erwartung hat ihren Niederschlag auch in der Praxis der EU-Kommission gefunden. In der mittlerweile außer Kraft getretenen Bekanntmachung über die Unterscheidung zwischen konzentrativen und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen führte die Kommission aus, eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Mütter müsse als sehr wahrscheinlich angenommen werden, wenn zwei oder mehr Mütter ihre Tätigkeiten in erheblichem Ausmaß in demselben räumlichen und sachlichen Markt wie dem des Gemeinschaftsunternehmens fortführten.15
Zu Recht leitet der BGH aus dieser regelmäßigen Erwartung aber keine Vermutungs- oder Beweisregel ab. Für einen generellen Erfahrungssatz, der dieser „regelmäßigen Erwartung“ entspricht, fehlt weiter der empirische Beleg.16 Die Bekanntmachung der Kommission trug dem durch eine Reihe von Einschränkungen Rechnung. „Objektive Gründe“ für eine Beibehaltung der Tätigkeiten der Mütter auf dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens sollten die Plausibilität einer wettbewerbsbeschränkenden Koordinierung ebenso einschränken wie eine, verglichen mit den Aktivitäten der Mütter, untergeordnete Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens.
Bei der Beurteilung wettbewerbsbeschränkender Wirkungen des Gemeinschaftsunternehmens Ost-Fleisch spricht der BGH einer Tatsache besondere Bedeutung zu. Nach unbeanstandeten Feststellungen hätten die beiden Großunternehmen der Fleischindustrie bei der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens eine „Steigerung der Wirtschaftlichkeit“ erhofft. Dies erscheint so banal, ZWeR 2003, 193dass man zögert, daraus irgendwelche Schlussfolgerungen zu ziehen. Kaum ein Unternehmen wird sich auf das häufig zweifelhafte Vergnügen eines Gemeinschaftsunternehmens einlassen, wenn daraus nicht mindestens handfeste wirtschaftliche Vorteile zu erwarten sind. Nach den Feststellungen des KG erwarteten die Mütter die aus Sicht des anwaltlichen Beraters üblichen Einsparungen auf der Kostenseite: Einsparung von Verwaltungskosten durch Zusammenlegung, arbeitsteilige Spezialisierung mit entsprechend niedrigeren Gestehungskosten, Senkung der Weiterverarbeitungskosten durch Synergieeffekte.17
Die Schlussfolgerungen des BGH aus der angestrebten Steigerung der Wirtschaftlichkeit sind dagegen überraschend. Weil eine Verbesserung der Erlössituation voraussetze, dass Kostenvorteile nicht in vollem Umfang an Abnehmer weitergegeben werden müssten, sei es aus Sicht der Mütter „kaufmännisch vernünftig, im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen und damit zugleich auch untereinander auf Preiswettbewerb zu verzichten“.18 Zur Begründung dieser These lässt sich wenig, wohl am allerwenigsten kaufmännische Vernunft anführen. Die beabsichtigten Maßnahmen setzten ausschließlich auf der Kostenseite der – schlecht ausgelasteten – ostdeutschen Schlachtbetriebe an. Sie hätten daher auch dann zu einer Verbesserung der Ergebnissituation dieser Betriebe geführt, wenn die Mütter ihr bisheriges, unabgestimmtes Preisverhalten fortgesetzt hätten. Das Koordinierungsinteresse der Mütter hat sich deshalb durch die angestrebten Kostenvorteile bei den ostdeutschen Schlachthöfen nicht vergrößert.
Der BGH dagegen verbindet das von ihm aus kaufmännischer Vernunft abgeleitete Koordinierungsinteresse mit der Möglichkeit, das Gemeinschaftsunternehmen zur Koordinierung des Marktverhaltens zu nutzen. Schon die „nahe liegende wirtschaftlich vernünftige Orientierung an dem Verhalten der gemeinsamen Tochter“ reiche für die Annahme einer Koordinierung des Marktverhaltens der Mütter aus.
Die Argumentation des BGH ist nicht auf Besonderheiten des Sachverhalts gestützt, sondern ganz allgemein gehalten. Zu Ende gedacht bedeutete sie, dass dann, wenn Mütter und Gemeinschaftsunternehmen auf demselben Markt tätig bleiben, immer auch ein Verstoß gegen § 1 GWB vorliegen müsste. Rationalisierungswirkungen sind die – wettbewerbspolitisch im Übrigen erwünschte – ratio der meisten, wenn nicht aller Gemeinschaftsunternehmen. Ergibt sich schon daraus das anscheinend zwingende Interesse eines Verzichts auf Preiswettbewerb, so ist jedenfalls bei allen Gemeinschaftsunternehmen, die selbst am Markt anbieten und deshalb Preise bilden müssen, der Verstoß gegen § 1 GWB zwingend.
ZWeR 2003, 194
Zu diesem unzutreffenden Ergebnis gelangt der BGH insbesondere deshalb, weil er ohne Not die qualitative und quantitative Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens für die Mütter völlig unberücksichtigt lässt. Dies ist umso erstaunlicher, als das KG in seinem zweiten, auf die Fusionskontrolle bezogenen Beschluss, einen Gruppeneffekt wegen der mangelnden quantitativen Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens für die Mütter abgelehnt hatte. Die Anteile des Gemeinschaftsunternehmens an den entsprechenden Aktivitäten der Mütter lagen, so das KG, deutlich unter 20 %. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die Frage nach dem kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Mütter deutlich anders. Welchen Sinn sollte es z. B. für die an dem Gemeinschaftsunternehmen mit 1/3 beteiligte Südfleisch machen, ihr Preisverhalten an demjenigen des Gemeinschaftsunternehmens zu orientieren? Unter Berücksichtigung der Beteiligungsquoten waren von der Preispolitik der Ost-Fleisch höchstens 6 % der Südfleisch-Umsätze betroffen. Kaufmännische Vernunft jedenfalls gebietet nicht, an diesen 6 % die Preispolitik für 94 % der Umsätze eines Unternehmens mit knapp 3 Mrd. DM Umsatz auszurichten.
Erklärbar ist die Vorgehensweise des BGH nur vor dem Hintergrund der spezifischen Geschichte von Ost-Fleisch. Das Gemeinschaftsunternehmen stellte sich anscheinend als direkte Fortsetzung der jeweils gescheiterten Bemühungen um ein Strukturkrisenkartell und ein Rationalisierungs- und Spezialisierungskartell dar. Teilweise sind anscheinend selbst Verträge übernommen worden.19 Aus dieser Vorgeschichte hatte das KG sogar geschlossen, eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Müttern sei mit der Gemeinschaftsunternehmens-Gründung bezweckt gewesen.20 Für ein bestehendes Koordinierungsinteresse der Mütter scheint auf dieser Grundlage einiges gesprochen zu haben. Die unnötig generalisierenden Aussagen des Beschlusses rechtfertigt dies nicht. Auch bei einer Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auf den Märkten der Mütter ist eine Koordinierung des Marktverhaltens der Mütter nicht zwingend vorgegeben, sondern nur plausibel. Ein Verstoß gegen § 1 GWB kann nur unter Berücksichtigung der qualitativen und quantitativen Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens sowie weiterer Umstände, insbesondere möglicher Produktdifferenzierungen auf den Märkten, bejaht werden.

4. Zulässigkeit von Teilentscheidungen

Das KG hatte die Voraussetzungen eines Teilbeschlusses nach § 110 VwGO bejaht. Die Untersagung auf Basis von § 1 GWB bilde einen selbstständigen Teil des Beschwerdegegenstandes (Teilbarkeit des Streitgegenstandes). Untersagung ZWeR 2003, 195aufgrund des Kartellverbots und fusionskontrollrechtliche Untersagung stünden nur in einem äußerlichen Zusammenhang. Der Beschluss enthalte zwei nach Verfahren, Voraussetzungen und Wirkungen unterschiedliche Untersagungsakte. Überdies lägen zwei verschiedene Sachverhalte vor, die sich nur teilweise überschnitten.21
Der BGH bezieht sich weder auf § 110 VwGO noch stellt er die Frage nach dem konkreten Streitgegenstand und dessen Teilbarkeit. Dies verwundert umso mehr, als er die Auffassung des KG bestätigt, bei der fusionskontrollrechtlichen und der auf das Kartellverbot gestützten Untersagung lägen „verschiedene Lebenssachverhalte“ vor. Keine Aussagen finden sich zu den vom KG betonten Unterschieden bei Verfahren und Untersagungsvoraussetzungen. Vielmehr stellt der BGH apodiktisch fest, über die Beschwerde hätte nur einheitlich entschieden werden können.
Ausgangspunkt der Prüfung muss § 110 VwGO und damit die Frage eines teilbaren Streitgegenstandes sein. Auch im Kartellverfahrensrecht gilt der zwei-gliedrige Streitgegenstandsbegriff. Klageanspruch ist der prozessuale Anspruch des Klägers, Klagegrund der tatsächliche Lebenssachverhalt.22 Verschiedene Lebenssachverhalte, wie vom BGH bejaht, indizieren unterschiedliche Streitgegenstände. Schon damit wäre eine Entscheidung durch Teilbeschluss zulässig gewesen. Hinzu kommen die Besonderheiten des Klageanspruchs bei der Anfechtungsbeschwerde. Dieser erschöpft sich eben nicht in dem auf Aufhebung des Verwaltungsaktes liegenden Begehren. Er enthält nach herrschender Meinung vielmehr als zweite Schicht die Rechtsbehauptung des Klägers anzuerkennen, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze.23 Dies ist schwerlich ohne Bezug auf die von der Verwaltung herangezogene unmittelbare Ermächtigungsgrundlage zu entscheiden. Entsprechend enthält die Entscheidung über die Anfechtungsbeschwerde die Feststellung, dass die Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage vorliegen oder nicht vorliegen.24 Die fehlende Teilbarkeit lässt sich also auch nicht darauf stützen, die Beschwerde richte sich nur gegen die (einheitlich) tenorierte Untersagung.
Fraglich ist weiter, weshalb die deutlichen Unterschiede zwischen den Verfahren der Fusionskontrolle und des Kartellverbots ohne Auswirkungen auf die Teilbarkeit des Beschwerdegegenstandes bleiben sollen. Die Beteiligten des Fusionskontrollverfahrens treffen wesentlich weiter reichende Verfahrenspflichten, sie werden andererseits durch die strikten Verfahrensfristen begünstigt. ZWeR 2003, 196Auch die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes leitet sich in beiden Verfahren aus unterschiedlichen Normen ab.
Insoweit bleibt festzuhalten, dass der BGH zumindest eine Chance verstreichen ließ, für etwas mehr Klarheit im Kartellverfahrensrecht zu sorgen.

III. Gemeinschaftsunternehmen und 7. GWB-Novelle

Das vom BGH bestätigte Prinzip der Doppelkontrolle kooperativer Gemeinschaftsunternehmen führt nach geltendem Recht zu unbefriedigenden Verfahrensabläufen. Im Fall Ost-Fleisch hatte das Bundeskartellamt in einem einheitlichen Prüfungsverfahren sowohl die Vorschriften der Fusionskontrolle als auch das Kartellverbot angewandt. Zwingend vorgegeben war dies nicht, wie sich im Fall „Stellenmarkt für Deutschland“ zeigte.25 Dort war die Bildung des Kartellorgans im Hauptprüfverfahren fusionskontrollrechtlich freigegeben worden. Am Schluss der Verfügung wurde den Parteien aber mitgeteilt, dass eine separate Prüfung nach § 1 GWB erfolge. Insoweit bestehe der „dringende Verdacht“ eines Verstoßes.
Nachdem die Bildung von Gemeinschaftsunternehmen regelmäßig mit erheblichen Investitionen verbunden ist, führen parallele Prüfungsverfahren, insbesondere aber das Fehlen einer Verfahrenshöchstdauer für die Prüfung nach § 1 GWB, zu unnötigen Investitionshindernissen und einem ebenso unnötigen Maß an Rechtsunsicherheit. Auf europäischer Ebene wurde diesem Missstand zumindest für Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen abgeholfen. Sie stellen nach Art. 3 Abs. 2 FKVO einen Zusammenschluss dar, ihre Vereinbarkeit mit Art. 81 EG wird im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens geprüft und die VO 17 ist nach Art. 22 Abs. 1 FKVO nicht anwendbar.
Art. 3 VO 1/200326 zwingt das Bundeskartellamt, ab 1.5.2004 im Rahmen deutscher Fusionskontrollverfahren zugleich eine Prüfung nach Art. 81 EG durchzuführen. Nach Art. 3 Abs. 1 VO 1/2003 ist bei der Anwendung einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen, auch Art. 81 EG anzuwenden. Die deutschen Fusionskontrollvorschriften sind „einzelstaatliches Wettbewerbsrecht“. Ihre Anwendung darf nach Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003 nicht dazu führen, dass kooperative Gemeinschaftsunternehmen, die die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG oder einer Gruppenfreistellungsverordnung erfüllen, untersagt werden. Die „deutsche Klausel“27 in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 ZWeR 2003, 197ändert daran nichts, denn die Bildung kooperativer Gemeinschaftsunternehmen ist keine „einseitige Handlung“ eines Unternehmens.
Die Prüfung nach Art. 81 EG muss im Geltungsbereich der VO 1/2003 auch im Rahmen der Fristen des deutschen Fusionskontrollverfahrens abgeschlossen sein. Nur so kann das Bundeskartellamt sicher sein, dass die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Anwendung nationalen Wettbewerbsrechts tatsächlich beachtet werden.
Dieser Zwang zur Verfahrensvereinheitlichung kann nicht auf Gemeinschaftsunternehmen begrenzt bleiben, die die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllen. Entsprechend der in den „Eckwerten“ formulierten Zielsetzung der Bundesregierung, „lokale und regionale Sachverhalte nicht anders zu behandeln als solche mit grenzüberschreitenden Auswirkungen“,28 ist ganz generell für eine parallele Prüfung im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens zu sorgen. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen Regelung im novellierten GWB. Sie sollte zugleich zu einer Vereinheitlichung der materiellen Prüfungsmaßstäbe für Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen im nationalen und europäischen Recht sorgen. Es empfiehlt sich dabei, zumindest die Regelungen aus Art. 2 Abs. 4 FKVO zu übernehmen.29
Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003 hat darüber hinaus auch materielle Konsequenzen. Gemeinschaftsunternehmen, die unter Art. 81 Abs. 1 EG fallen und die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen, können künftig vom Bundeskartellamt nicht mehr untersagt werden. Dies kann dazu führen, dass sogar Gemeinschaftsunternehmen hinzunehmen sind, die zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führen. Grenze der Legalausnahme in Art. 81 Abs. 3 EG ist erst die Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Sie liegt deutlich oberhalb der überragenden Marktstellung in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, nach anderer – allerdings umstrittener – Auffassung auch oberhalb der Marktbeherrschungsschwelle.30

IV. Zusammenfassung

Der BGH bestätigt für kooperative Gemeinschaftsunternehmen die Doppelkontrolle nach Kartellverbot und Fusionskontrollvorschriften. Bei konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen sperren die Fusionskontrollvorschriften eine An-ZWeR 2003, 198wendung von § 1 GWB. Für die Abgrenzung kooperativer und konzentrativer Gemeinschaftsunternehmen spielt die Autonomie des Gemeinschaftsunternehmens keine Rolle. Zu Unrecht leitet der BGH in generalisierender Weise schon aus den mit dem Gemeinschaftsunternehmen angestrebten Rationalisierungswirkungen ein Koordinierungsinteresse der Mütter ab und lässt die Möglichkeit einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens über das Gemeinschaftsunternehmen für einen Verstoß gegen § 1 GWB genügen. Aus der Feststellung, Kartellverbot und Fusionskontrolle beträfen bei Gemeinschaftsunternehmen unterschiedliche Lebenssachverhalte, zieht der BGH den Schluss, eine auf beide Normen gestützte Untersagungsverfügung könne nicht Gegenstand eines Teilbeschlusses sein. § 110 VwGO sowie unterschiedliche Verfahrens- und Zuständigkeitsnormen werden nicht berücksichtigt. Art. 3 VO 1/2003 zwingt das Bundeskartellamt ab 1.5.2004, im Rahmen deutscher Fusionskontrollverfahren zugleich eine Prüfung nach Art. 81 EG durchzuführen. Die 7. GWB-Novelle sollte daher auch bei nationalen Sachverhalten für eine parallele Prüfung aufgrund des Kartellverbots im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens sorgen.

Abstract

The annotated decision is a landmark case on joint ventures under German competition law. The court confirmed that rules on merger control and on the prohibition of anti-competitive behaviour are two separate sets of rules which might both apply to joint ventures. Joint ventures are therefore submitted to a two stage test under sections 1 and 36 et seq. GWB as long as they are cooperative in nature. The distinction between cooperative and concentrative joint ventures is regarded to be a ”helpful tool” to limit the scope of application of section 1 GWB (prohibition of anti-competitive behaviour). For practical purposes the BGH considers section 1 GWB to be blocked by the rules on merger control if a joint venture is concentrative. The BGH’s definition of concentrative joint ventures uses criteria similar to those applied in the Commission’s 1994 notice on concentrative and cooperative joint ventures. The court rightly held that the joint ventures’ autonomy is not material for distinguishing cooperative and concentrative joint ventures. In the present case, the parents were actual competitors in the product and geographical markets of the joint ventures under formation. It was therefore likely that competition between the parents would be reduced. Nevertheless, the court is criticized for relying only on the cost reduction intended by the parents to deduce their interest in coordinating competitive behaviour. Possible use of the joint venture as a device for coordination was held to be sufficient to constitute an infringement of section 1 GWB.
The decision raised specific procedural questions as the court of appeal had issued separate decisions dealing with the respective application of merger control rules and the prohibition of cartels. The BGH held that a decision prohibiting the ZWeR 2003, 199joint venture on both grounds could not form the object of separate court decisions. Actual german competition rules do not provide for both sets of rules to be applied in the same proceedings. However, under Regulation 1/2003 the Bundeskartellamt will be forced to apply Article 81 EC and German merger control rules simultaneously within the time frame for merger cases. The current reform of german competition law should provide for simultaneous application in purely national cases as well.
*
*)
Dr. iur., Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter an der Universität Mannheim
1
1)
Urt. v. 8.5.2001 – KVR 12/99, BGHZ 147, 325 – 343 = WuW/E DE-R 711 = WRP 2001, 1218 = NJW 2001, 3782 = GRUR 2002, 99 = DB 2002, 91 = AG 2002, 82 – Ost-Fleisch, dazu EWiR 2001, 1055 (Dreher/v. Rintelen).
9
9)
BKartA WuW/E DE-V 9, 10 Rz. 10 f.
10
10)
Besonders deutlich Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., 2002, § 1 Rz. 416 f.; vgl. auch Bechtold, GWB, 3. Aufl., 2002, § 1 Rz. 47; Bunte, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., 2001, § 1 GWB Rz. 268.
11
11)
BGH ZIP 1986, 113, 117 = WuW/E BGH 2169, 2172 – Mischwerke.
12
12)
BKartA WuW/E DE-R V 9, 10 Rz. 10 f.
13
13)
Vgl. nur Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., 2000, § 37 Rz. 17; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., 2000, § 37 Rz. 10: „seit Erlass des Gesetzes nie zweifelhaft“.
14
14)
Im Falle der GmbH & Co. KG, die auch für die Ost-Fleisch gewählt wurde, erstreckt sich das Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter auch auf die Geschäfte in der KG; Lutter/Hommelhoff (Fußn. 13), § 37 Rz. 18a.
15
15)
ABl C 385 v. 31.12.1994, Rz. 18.
16
16)
Zutreffend Kleemann, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 2003, Art. 3 FKVO Rz. 140 m. w. N.
17
17)
KG WuW/E DE-R 277, 279.
18
18)
BGH WuW/E DE-R 711, 717.
19
19)
BKartA WuW/E DE-V 9, 14.
20
20)
KG WuW/E DE-R 277, 279.
21
21)
KG WuW/E DE-R 277.
22
22)
BVerwGE 96, 24, 25; BVerwGE 70, 110, 112; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., 2000, § 121 Rz. 23.
23
23)
Vgl. nur Rennert (Fußn. 22), § 121 Rz. 25 m. zahlr. w. N.
24
24)
 Rennert (Fußn. 22), § 121 Rz. 26.
25
25)
BKartA WuW/E DE-V 100; das Vorgehen blieb im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren unbeanstandet, vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.2002 – KVR 1/01, ZIP 2002, 1740, dazu EWiR 2002, 913 (Bunte).
26
26)
Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl Nr. L 1 v. 4.1.2003, S. 1.
27
27)
Die Regelung geht auf Forderungen des Bundeskartellamtes zurück, die spezifischen Missbrauchsvorschriften des GWB unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle weiterhin anwenden zu können.
28
28)
Entwurf von Eckwerten einer 7. GWB-Novelle vom 24.2.2003, http://www.bmwi.de/Home-page/download/wirtschaftspolitik/GWB_Eckpunkte.pdf.
29
29)
Trotz der insoweit spärlichen Entscheidungspraxis der Kommission empfiehlt sich in jedem Fall eine Vereinheitlichung der Maßstäbe.
30
30)
Nachweise bei Schröter, in: Schröter/Jakob/Mederer (Fußn. 16), Art. 81 EG Rz. 366, der selbst die Gegenansicht vertritt.

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