ZWeR 2019, 94

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 2199-1723 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2019 AufsätzeHermann Dück / Steffen Mäusezahl / Inga Symnick*

Kartell der Algorithmen – das Verbot wettbewerbsbeschränkenden Zusammenwirkens im Lichte fortschreitender Digitalisierung bei der Preissetzung

Die fortschreitende Digitalisierung durchdringt zunehmend das gesellschaftliche Leben und wirtschaftliche Handeln. Entscheidungen werden in vielen Bereichen durch Algorithmen ausgeführt und gesteuert. Beispielsweise können Unternehmen dank Programmcodes Preise und Mengen optimieren, während Konsumenten die Möglichkeit haben, ihre Such- und Transaktionskosten mittels Vergleichsportalen zu verringern. Für den freien Wettbewerb und das Kartellrecht im Besonderen kann der unternehmerische Einsatz von Algorithmen eine Herausforderung darstellen, wenn hierdurch ein wettbewerbsbeschränkendes Zusammenwirken begünstigt wird. Abhängig vom Einsatzgebiet und der Funktionsweise lassen sich Algorithmen in unterschiedliche Kategorien einordnen, anhand derer das Gefahrenpotenzial und mögliche Gegenmaßnahmen beurteilt werden können. Technische Entwicklungen auf dem Gebiet der Künstlichen Intelligenz (KI) lassen bereits jetzt erahnen, dass der Faktor Mensch zukünftig weiter in den Hintergrund rücken wird und Entscheidungen autonom von Algorithmen getroffen werden könnten. Um den Handlungsrahmen für Kartellbehörden zu stärken, können Aspekte wie das Feststellen des Zusammenwirkens, die Zurechnung sowie die (Umkehr der) Beweislast in Betracht gezogen werden. Für den rechtskonformen Umgang mit Algorithmen kommt es aus Sicht von Unternehmen darauf an, welche Maßnahmen erforderlich sein können, um einen Rechtsverstoß zu verhindern. Dies schließt die Überlegung ein, ob die (angemessene) Nutzung von Algorithmen (hinsichtlich Auswahl und Design) in ein Compliance-Management-System eingebettet werden kann und falls ja, ob die Rechtsordnung ein derartiges System grundsätzlich anerkennen würde.

Inhaltsübersicht

  • I. Preissetzung im Zeitalter der Digitalisierung
  • II. Kategorisierung von Algorithmen
    • 1. Parallelität (concurrency)
      • 1.1 Paralleler Einsatz von Algorithmen
        • 1.1.1 Parallel algorithms
        • 1.1.2 (Gleichlaufende) Robo-Seller
        • 1.1.3 Einseitige Markttransparenz
      • 1.2 Administrator-/Sternsysteme (hub and spokes)
        • 1.2.1 Eturas (EuGH)
        • 1.2.2 Meyer v. Kalanick/Uber (US District Court, Southern District of New York)
    • 2. Fühlungnahme
      • 2.1 Signalling algorithms
      • 2.2 US v. ATP (US District Court, District of Columbia)
      • 2.3 (Generous) tit-for-tat strategy
    • 3. Überwachung
      • 3.1 Monitoring algorithms
      • 3.2 US v. Topkins (US District Court, Northern District of California)
    • 4. Künstliche Intelligenz (artificial intelligence)
      • 4.1 Self-learning/collusive operating algorithms
      • 4.2 Libratus (poker playing robot)
      • 4.3 Lufthansa/Air Berlin
  • III. Rechtliche Beurteilung der Kategorien im Lichte des Kartellverbots
    • 1. Parallelität
      • 1.1 Paralleler Einsatz von Algorithmen (parallel algorithms)
        • 1.1.1 Preisalgorithmen als Mittel des Informationsaustauschs
        • ZWeR 2019, 95
        • 1.1.2 (Einseitiges) Ausnutzen von Markttransparenz
      • 1.2 Administrator-/Sternsysteme (hub and spokes)
    • 2. Fühlungnahme (signalling algorithms)
    • 3. Überwachung (monitoring algorithms)
    • 4. Künstliche Intelligenz (self-learning/collusive operating algorithms)
    • 5. Zwischenergebnis
  • IV. Erfassung von Algorithmen durch das Kartellrecht
    • 1. Herausforderungen
      • 1.1 Tatbestandliche Erfassung im Rahmen eines Zusammenwirkens
      • 1.2 Zurechnung kartellrechtlich relevanten Verhaltens
      • 1.3 Nachweis eines Kartellverstoßes
    • 2. Mögliche Lösungsansätze (de lege lata und de lege ferenda)
      • 2.1 Materiell-rechtliche Konkretisierung des Zusammenwirkens (de lege ferenda)
      • 2.2 Zurechnung aufgrund der Verletzung von Aufsichtspflichten (de lege lata)
      • 2.3 Nachweismöglichkeiten
        • 2.3.1 Auskunftsverlangen (de lege lata)
        • 2.3.2 Beweislasterleichterung (de lege ferenda)
    • 3. Zwischenergebnis
  • V. KI-Systeme und Compliance
    • 1. Zuwiderhandlungen und der Umgang in den USA und Großbritannien
      • 1.1 USSG in den USA
      • 1.2 UK Bribery Act in Großbritannien
      • 1.3 Zwischenergebnis
    • 2. Europäische Ebene
    • 3. Bereits bestehende Anknüpfungspunkte in Deutschland
    • 4. Organisatorische Maßnahmen beim Einsatz von KI
    • 5. Maßnahmen bei Kartellen durch KI
    • 6. CMS unter Berücksichtigung der Lösungsansätze
    • 7. Zwischenergebnis
  • VI. Thesenartige Zusammenfassung
*
*)
Dr. iur. Hermann Dück ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht von Prof. Dr. Peter Krebs (Universität Siegen), Steffen Mäusezahl, LL.M. (Universität Siegen) und Inga Symnick, LL.M. (Universität Siegen) sind Wissenschaftliche Mitarbeiter und Doktoranden an diesem Lehrstuhl.

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