ZWeR 2014, 32

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1611-1982 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2014 AufsätzeTorsten Körber*

Die Sanierungsfusion im Kartellrecht

Eine rechtsvergleichende Analyse unter besonderer Berücksichtigung der Failing Division Defense bei Pressefusionen

Die zunehmende Verlagerung von Leserinteresse und Werbung in das Internet hat zu einem für Printmedien zunehmend schwierigen wirtschaftlichen Umfeld geführt. Im Rahmen der 8. GWB-Novelle wurde daher (wie schon im Vorfeld der 7. GWB-Novelle 2005) über eine Erleichterung von Pressefusionen diskutiert. Anders als 2005 hat diese Diskussion diesmal gesetzgeberische Früchte getragen. Durch die 8. GWB-Novelle 2013 wurden Pressefusionen einerseits durch Erhöhung der gesetzlichen Aufgreifschwelle im neuen § 38 Abs. 3 GWB und andererseits durch eine spezielle Pressesanierungsklausel im neuen § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GWB erleichtert.1 Dahinter steht der Gedanke, dass eine Fusion im Vergleich zu einem Marktaustritt von Zeitungstiteln oder gar ganzen Zeitungsverlagen oftmals die in Bezug auf die Presse- und Angebotsvielfalt bessere Lösung darstellt.2 Die Reichweite der neuen Pressesanierungsklausel ist allerdings begrenzt. Ihrem Wortlaut nach erfasst sie nur die Übernahme eines vom Scheitern bedrohten kleinen oder mittleren Zeitungsverlages, nicht dagegen die Übernahme einzelner, vom Scheitern bedrohter Zeitungstitel, die von einem größeren Verlag herausgegeben werden. Der nachfolgende Beitrag spürt dieser für die Praxis ausgesprochen relevanten Fallgruppe nach und strebt zugleich danach, die in einem solchen Fall nach allgemeinen Regeln anzuwendenden Maßstäbe der Sanierungsfusion, insbesondere mit Blick auf die sog. „failing division defense“, zu präzisieren.3 Dabei erscheint ein rechtsvergleichender Blick geboten, denn die deutsche Praxis zur Sanierungsfusion steht im Kontext der europäischen Praxis, und diese ist wiederum stark vom US-amerikanischen Antitrustrecht beeinflusst.4
International ist die Sanierungsfusion unter dem Begriff „failing company defense“ oder „failing firm defense“ bekannt. Gegenstand eines solchen Zusammenschlusses ist die Übernahme eines vom Scheitern bedrohten Unternehmens oder eine Übernahme durch ein vom Scheitern bedrohtes Unternehmen. Eine besondere Facette bildet die sog. „failing division defense“, welche Fälle beschreibt, in denen nicht ein ganzes Unternehmen, sondern nur ein vor der Schließung stehender Geschäftsbereich (z. B. ein Zeitungstitel) übernommen werden soll. Zwar besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass an eine Sanierungsfusion in einem solchen Fall „besonders hohe Anforderungen“ zu stellen sind, doch ist bislang ungeklärt, was genau damit gemeint ist. Zwischen diesen beiden Grundformen liegen Sanierungsfusionen, die eine vom Scheitern bedrohte Tochtergesellschaft betreffen. Diese „failing affiliate“-Fälle werden gemeinhin nicht als gesonderte Fallgruppe thematisiert, sondern teils der „failing company defense“, teils der „failing division defense“ zugeschlagen. Auch diese Einordnung bedarf einer genaueren Betrachtung.
Nachfolgend wird zunächst ein Blick auf die Wurzeln der failing company-Doktrin im US-Recht und auf dessen aktuellen Stand geworfen (I). Sodann wird den Facetten der Sanierungsfusion in den Varianten der ZWeR 2014, 33failing company und failing division defense im EU-Recht nachgespürt (II) und ein Seitenblick auf das Recht der Schweiz geworfen (III). Während praktisch alle ausländischen Rechtsordnungen im Grundsatz neben der failing company-Variante auch die failing division-Variante der Sanierungsfusion anerkennen, aber vage in Bezug auf die konkreten Anforderungen an die zweite Variante bleiben, ist die deutsche Kartellamtspraxis schon mit Blick auf die Anerkennung der zweiten Variante zurückhaltend. Vor diesem Hintergrund wird die Entwicklung der deutschen Praxis zur Sanierungsfusion, insbesondere auf dem Gebiet der Pressefusionskontrolle, nachgezeichnet (IV 1), deren aktuellen Stand das Bundeskartellamt in seinem Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle zusammengefasst hat (IV 2). Dabei wird sich ebenso wie im Rahmen der Analyse der deutschen Rechtsprechung (IV 3) zeigen, dass die failing division-Variante auch in Deutschland Anerkennung gefunden hat und dass sich die „besonders hohen Anforderungen“, welche in solchen Fällen an eine Sanierungsfusion zu stellen sind, durchaus konkretisieren lassen und gerade auf dem sensiblen Bereich der Pressefusionskontrolle und im Lichte der 8. GWB-Novelle nicht überspannt werden sollten (IV 4).

Inhaltsübersicht

  • I. US-amerikanische Wurzeln der Sanierungsfusion
    • 1. Rechtsprechung des US-Supreme Court
    • 2. Horizontal Merger Guidelines des DoJ und der FTC
  • II. Die Sanierungsfusion im europäischen Recht
    • 1. Europäischer failing company-Ansatz
      • 1.1 Fallpraxis
      • 1.2 Horizontalleitlinien
    • 2. Europäischer failing division-Ansatz
  • III. Die Sanierungsfusion im schweizerischen Recht
  • IV. Die Sanierungsfusion im deutschen Recht
    • 1. Entwicklung der Kartellamtspraxis
    • 2. Leitfaden des Bundeskartellamts zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle
    • 3. Die Sanierungsfusion in der deutschen Rechtsprechung
    • 4. Der failing division-Ansatz im deutschen Recht
      • 4.1 Anerkennung der failing division-Variante
      • 4.2 Prüfmaßstab (erhöhte Nachweisanforderungen)
      • 4.3 Zuschnitt des zur Veräußerung stehenden Unternehmensbereichs
  • V. Zusammenfassung
*
*)
Prof. Dr. iur., LL.M. (Berkeley), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartellrecht, Versicherungs-, Gesellschafts- und Regulierungsrecht an der Georg-August-Universität Göttingen
1
1)
Dazu etwa Bechtold, Zu den pressespezifischen Änderungen der 8. GWB-Novelle, ZWeR 2013, 387, 390 ff.; Bechtold, Die 8. GWB-Novelle, NZKart 2013, 263, 267; Klumpp, Neues in der Pressefusionskontrolle, WuW 2013, 344. Topel, Aktuelle Fragen der Marktabgrenzung auf Zeitungsmärkten – Kriterien der Sanierungsfusion, in: FIW-Schwerpunkte 2013, S. 139 ff.; Satzky, Aktuelle Entwicklungen im Pressekartellrecht, FIW-Schwerpunkte 2013, S. 127, 135 f.
2
2)
BT-Drucks. 17/11053, S. 25 zu Buchstabe i (Nummer 22).
3
3)
Anstoß für die nachfolgenden Überlegungen war ein Gutachten im Zusammenhang mit einer Pressefusion. Der konkrete Zusammenschluss ist aber nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen, die vielmehr bemüht sind, offene Fragen, welche die Sanierungsfusion umranken, in grundsätzlicher Weise zu erhellen.
4
4)
Dazu schon Fleischer/Körber, Der Einfluss des US-amerikanischen Antitrustrechts auf das Europäische Wettbewerbsrecht, WuW 2001, 6, 10 f.

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