ZWeR 2003, 73

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH, Köln 1611-1982 Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR 2003 EntscheidungsbesprechungenJoachim Bornkamm*

Die Masterfoods-Entscheidung des EuGH

Bindung der Zivilgerichte an Kommissionsentscheidungen – Lehren für das neue Kartellverfahren?

I. Die Entscheidung1

1. Sachverhalt

Die zum Unilever-Konzern gehörende HB ist Marktführerin für Speiseeis in Irland. Sie stellte den Händlern kostenlos oder gegen nominalen Mietzins Kühltruhen zur Verfügung, und zwar unter der Bedingung, dass sie ausschließlich für HB-Eis verwendet werden sollten. 1989 begann Masterfoods, eine Tochter der amerikanischen Mars Inc., ebenfalls Speiseeis in Irland zu verkaufen. Viele Händler, die jetzt das Eis von Masterfoods verkauften, verwandten die Kühltruhen von HB in der Weise weiter, dass nunmehr das Eis von Masterfoods in den Kühltruhen aufbewahrt und präsentiert wurde. HB beanstandete dies unter Hinweis auf die Ausschließlichkeitsklausel. Daraufhin reichte Masterfoods gegen HB eine Klage vor dem irischen High Court ein, mit der sie neben Schadensersatz die Feststellung begehrte, dass die Ausschließlichkeitsbindung u.a. nach den Art. 81, 82 EG nichtig sei. Mit einer eigenen Klage verlangte HB nun Schadensersatz und Unterlassung, 2 wobei Masterfoods untersagt werden sollte, Händler zur Missachtung der Ausschließlichkeitsklausel zu veranlassen. Der High Court erließ zunächst kurz nach Klageerhebung im Frühjahr 1990 eine einstweilige Verfügung gegen Masterfoods. Im Mai 1992 entschied der High Court endgültig: Die Klage von Masterfoods wurde abgewiesen, ebenso die Schadensersatzklage von HB. Dagegen wurde der Unterlassungsklage von HB stattgegeben. Masterfoods legte gegen dieses Urteil Rechtsmittel beim irischen Supreme Court ein.

II. Würdigung der Masterfoods-Entscheidung

1. Keine Bindung der Kommission an Entscheidungen der nationalen Zivilgerichte

Obwohl die Frage einer Bindung der nationalen Gerichte an Entscheidungen der Kommission an sich im Mittelpunkt des Urteils steht,6 spricht der EuGH in diesem Zusammenhang bezeichnenderweise nicht von Bindung. Er verwendet den Begriff jedoch für den umgekehrten Fall, nämlich für die Frage einer Bindung der Kommission an Entscheidungen von (Zivil-)Gerichten der Mitgliedstaaten, und kommt zu dem Schluss, dass das Gemeinschaftsrecht eine solche Bindung ausschließt.7 Etwas anderes kommt auch aus der Sicht des ZWeR 2003, 76deutschen Rechts nicht in Betracht. Streiten beispielsweise zwei Mitglieder eines Kartells über dessen Vereinbarkeit mit Art. 81 Abs. 1 EG und erstreitet das eine Mitglied gegen das andere ein Feststellungsurteil eines nationalen Zivilgerichts, wonach der zwischen ihnen bestehende Vertrag mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar sei, so mag die Wirksamkeit des Vertrages zwischen diesen Parteien rechtskräftig feststehen. Dies hindert jedoch weder die nationale Kartellbehörde noch die Kommission daran, die Kartellrechtswidrigkeit des Vertrages festzustellen und den Parteien seine Durchführung zu untersagen. Denn weder die nationale Kartellbehörde – mag sie auch in dem Zivilverfahren eine Stellungnahme abgegeben haben (§ 90 GWB) – noch die Kommission8 werden in ihrer Tätigkeit durch die Rechtskraft eines solchen Feststellungsurteils präjudiziert.9 Damit ist der Kommission eine Besorgnis genommen, die auch den Entwurf der Kartellverfahrensverordnung geprägt hatte: Durch die Formulierung von Art. 6 KartVerfVO, der die Zuständigkeiten der Gerichte der Mitgliedstaaten regelt, sollte ursprünglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Feststellungsklagen über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Legalausnahme nicht zulässig sein sollten.10

2. Aussetzung oder Vorabentscheidungsersuchen: Vorrang des Kartellverwaltungsverfahrens?

Die Entscheidung „Masterfoods“ ist in Deutschland teilweise auf Kritik gestoßen: Das Verhältnis der Kommission zu den einzelstaatlichen Gerichten sei als Einbahnstraße ausgestaltet; die nationalen Gerichte würden zu Erfüllungsgehilfen einer Behörde degradiert.11 Ich habe Verständnis für diese Kritik, weil die Entscheidung in gewissem Umfang die ungewohnte Ohnmacht des nationalen Richters deutlich macht. Er hat zwei Möglichkeiten: Entweder er schließt sich der Beurteilung der Kommission an, oder er vertritt die Gegenansicht, verliert dann aber seine Entscheidungskompetenz; denn er ist in diesem Fall zur Vor-ZWeR 2003, 77lage der Sache an den EuGH genötigt, dessen Antwort auf die Vorlagefrage er seiner Entscheidung zugrunde legen muss.
Bei Licht betrachtet ist die Kritik jedoch unbegründet. Die Masterfoods-Entscheidung regelt das Nebeneinander von Verwaltungsverfahren und Zivilrechtsstreit in einer für die private Anspruchsdurchsetzung noch schonenden Weise. Von den drei Möglichkeiten, die dem irischen Supreme Court theoretisch offen standen, wird nur die erste ausgeschlossen, die – wie sogleich zu zeigen sein wird – sich eigentlich schon von selbst verbietet. Die anderen beiden bleiben dagegen gleichberechtigt bestehen. Bei näherer Betrachtung wird sich allerdings erweisen, dass eine der beiden vom EuGH offen gehaltenen Wege letztlich doch nicht gangbar erscheint.
a) Die erste Möglichkeit hätte darin bestanden, dass der irische Supreme Court entscheidet, ohne das Ergebnis des Verfahrens vor der Kommission sowie das sich anschließende Rechtsmittelverfahren abzuwarten. Wir haben bereits festgestellt, dass eine solche Entscheidung die Kommission nicht hätte binden können.12 Tritt aber keine Bindung ein, bedeutet dies, dass widersprüchliche Entscheidungen des nationalen Gerichts und der Kommission in Kauf genommen würden. Es wäre in hohem Maße unbefriedigend, wenn zwischen zwei Verfahren, in denen es um die Anwendung derselben Norm auf denselben Sachverhalt geht, keine Abstimmung erfolgte. Darüber hinaus wäre es mit Art. 234 EG nicht zu vereinbaren, wenn der Supreme Court über Zweifelsfragen bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts entschieden hätte, ohne die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
b) Die zweite Möglichkeit ist die Aussetzung des Verfahrens bis zur Bestandskraft der Entscheidung der Kommission. Diese Möglichkeit wird zwar – wie wir sogleich noch sehen werden – vom Gerichtshof favorisiert, sie ist indessen nicht die einzig mögliche Entscheidung. Der EuGH macht deutlich, dass das Ergebnis des von der Kommission eingeleiteten Kartellverwaltungsverfahrens für den Zivilprozess vor dem irischen Supreme Court vorgreiflich ist.13,14 Er begründet diese Vorgreiflichkeit aber nicht mit einem generellen Vorrang des Verwaltungsverfahrens vor dem Zivilprozess, sondern allein mit der sich aus Art. 10 EG ZWeR 2003, 78ergebenden Loyalitätspflicht der Mitgliedstaaten und ihrer Organe, zu denen auch die Gerichte zählen.15
Man mag darüber streiten, ob man Art. 10 EG bemühen muss, um eine solche Vorgreiflichkeit der Kommissionsentscheidung zu begründen.16 Dass sie im Ergebnis bestehen muss, macht gerade dieser Fall deutlich: Mit der Bestandskraft der Entscheidung der Kommission stünde fest, dass die fragliche Ausschließlichkeitsbindung unwirksam und es HB untersagt wäre, gegen Händler vorzugehen, die in den Kühltruhen Eis von Masterfoods lagern und präsentieren. Dass diese Rechtslage auch die Optionen für das vor dem Supreme Court anhängige Verfahren beeinflusst, erscheint – unabhängig von der Begründung – zwingend. Denn vor dem High Court hatte HB gerade das Verbot erstritten, das geltend zu machen ihr nach der – unterstellt bestandskräftigen – Entscheidung der Kommission untersagt worden ist. Würde also in dieser Situation der Supreme Court die erstinstanzliche Entscheidung bestätigen, würde er die Hand reichen zu einem Verhalten, das HB durch eine bestandskräftige Abstellungsentscheidung nach Art. 3 VO 17/62 untersagt worden ist.
c) Fast überrascht es, dass der EuGH dem irischen Supreme Court noch eine weitere Verfahrensmöglichkeit eröffnet: Es bestehe – so der EuGH – nicht allein die Möglichkeit der Aussetzung, um das Ergebnis der Nichtigkeitsklage gegen die Kommissionsentscheidung abzuwarten; in Betracht komme auch eine Aussetzung, um dem Gerichtshof eine Vorabentscheidungsfrage vorzulegen.17 Dieses vom EuGH für denkbar gehaltene Ersuchen soll aber nicht eine eigenständige Entscheidung des Supreme Court vorbereiten, die unabhängig wäre vom Ausgang des Kartellverwaltungsverfahrens. Vielmehr spricht der EuGH von einer „Vorabentscheidungsfrage nach der Gültigkeit der Entscheidung der Kommission“.18 Das mag ein feinsinniger Unterschied sein. Denn auch bei einer Frage nach der Gültigkeit der Kommissionsentscheidung könnte es immer nur darum gehen, ob die fragliche Ausschließlichkeitsbindung Art. 81 Abs. 1 EG verletzt und ob HB durch ihr Verhalten eine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Doch macht der EuGH mit seiner Formulierung deutlich, dass die mit der Loyalitätspflicht aus Art. 10 EG begründete Vorgreiflichkeit unbedingt zu gelten hat.
ZWeR 2003, 79
Es ist erstaunlich, dass der EuGH in dieser dritten Variante einen gangbaren Weg gesehen hat. Er hat ihn gewiss nicht favorisiert; denn sonst hätte er die Möglichkeit ergriffen, diese – aus seiner Sicht denkbare – Frage gleich zu beantworten. Immerhin hatte der irische Supreme Court sein Ersuchen mit den Vorlagefragen 2 und 3, bei denen es um die Vereinbarkeit des Verhaltens von HB mit den Art. 81, 82 EG ging, auf die sachliche Beurteilung erstreckt. Stattdessen erhielten die irischen Richter auf ihre Vorlage die Antwort, dass sie die Sache erneut vorlegen könnten, letztlich mit Fragen, die der Sache nach den bereits vorgelegten Fragen 2 und 3 gleichgekommen wären.
Man wird sagen können, dass der EuGH gut daran getan hat, sich einer sachlichen Beurteilung zu enthalten. Denn die dritte Variante ist aus meiner Sicht keine ernst zu nehmende Alternative. Gehen wir einmal davon aus, der irische Supreme Court hätte diesen Weg beschritten und den EuGH tatsächlich zur Gültigkeit der Kommissionsentscheidung befragt, während die Nichtigkeitsklage noch vor dem Gericht erster Instanz anhängig war, stellt sich sofort die Frage, wie eine solche Vorabentscheidung den Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens beeinflusst hätte und welche Konsequenzen aus dieser Entscheidung der irische Supreme Court hätte ziehen müssen. Hätte der Gerichtshof auf diese Weise wirklich dem Gericht erster Instanz in die Feder diktieren können, wie es zu entscheiden habe? Hätte der irische Supreme Court in dem Fall, dass der EuGH die Kommissionsentscheidung für ungültig gehalten hätte, wirklich das Rechtsmittel von Masterfoods zurückweisen dürfen, ohne den förmlichen Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens vor dem Gericht erster Instanz abzuwarten? Beide Fragen zu stellen, heißt schon, sie zu verneinen. Wenn dies so ist, stellt eine solche Vorlagefrage, mit der vorab das Ergebnis eines noch nicht einmal beim EuGH anhängigen Verfahrens über die Gültigkeit einer Kommissionsentscheidung abgefragt werden soll, keinen gangbaren Weg dar.

III. Bindungswirkung von kartellrechtlichen Untersagungsverfügungen

Wie wir gesehen haben, ist im Fall „Masterfoods“ die Vorgreiflichkeit der Kommissionsentscheidung für den Ausgang des Zivilprozesses eigentlich zwingend. Wenn dies so ist, dann muss es dafür noch eine andere Begründung als die der Loyalitätspflicht aus Art. 10 EG geben. Denn es geht um die Frage, in welcher Weise (bestandskräftige) Entscheidungen von Verwaltungsbehörden im Zivilprozess zu berücksichtigen sind. Eine Antwort auf diese Frage muss uns in erster Linie das nationale Recht liefern.19

1. Einordnung des Sachverhalts

Die Masterfoods-Entscheidung betrifft allein die Frage, in welcher Weise der nationale Zivilrichter durch ein Verwaltungshandeln der Kommission gebun-ZWeR 2003, 80den ist und umgekehrt. Denn während die Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörde für die Wettbewerbsregeln des Vertrags voraussetzt, dass die Kommission nicht selbst tätig wird (Art. 9 Abs. 3 VO 17/62; Art. 11 Abs. 6 Satz 1 KartVerfVO),20 wird die Zuständigkeit der Zivilgerichte von einem Verfahren der Kommission nicht berührt. Sie bleiben weiter zuständig, etwa für eine Klage auf Erfüllung aus einem Vertrag, dessen Vereinbarkeit mit Art. 81 EG in Frage steht.21
Das Verwaltungshandeln der Kommission wirkt sich in unterschiedlicher Weise auf die Rechtsprechung der Zivilgerichte der Mitgliedstaaten aus. Um zwei Extreme zu bezeichnen, sei auf der einen Seite das Verwaltungsschreiben genannt, in dem die Kommission mitteilt, dass ein bestimmter Sachverhalt nach derzeitiger Einschätzung nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG falle; ein solches Schreiben ist für den nationalen Zivilrichter, der über die Wirksamkeit desselben Vertrags zu entscheiden hat, zwar von großem Interesse, bindet ihn aber nicht.22 Auf der anderen Seite steht die förmliche Freistellungsentscheidung nach altem Recht (Art. 6 VO 17/62), die unstreitig eine rechtsgestaltende Wirkung entfaltet; ihr kommt im Zivilprozess, in dem es um die Wirksamkeit derselben Vereinbarung geht, Tatbestandswirkung zu.23 Im Masterfoods-Fall geht es um eine Verbotsverfügung nach Art. 3 VO 17/62,24 bei der sich die Frage der Bindungswirkung nicht ohne weiteres beantworten lässt.

2. Bindungswirkung von Verbotsverfügungen?

Die Frage, ob ein nationaler Zivilrichter, der beispielsweise über einen Erfüllungsanspruch aus einem Vertrag zu entscheiden hat, daran gebunden ist, dass die Kommission in einer Entscheidung nach Art. 3 VO 17/62 oder Art. 7 KartVerfVO eben diesen Vertrag als ein verbotenes Kartell eingestuft hat, ist umstritten.25 Sie soll im Folgenden anhand von zwei Beispielsfällen erörtert werden, die dem deutschen Recht entnommen sind. Die Beispiele zeigen, dass eine Bindungswirkung auch unabhängig von Loyalitätspflichten begründet werden kann.
ZWeR 2003, 81
Beispiel 1: Ein regionaler Gasversorger V hat mit seinem Gaslieferanten W, der auch selbst Großabnehmer beliefert, einen Vertrag geschlossen, wonach W im traditionellen Versorgungsgebiet von V kein Gas verkauft und V im Ausgleich eine bestimmte Mindestmenge pro Jahr abnimmt. Das Bundeskartellamt hat die Durchführung der Demarkationsabsprache als ein verbotenes Kartell untersagt.26
Variante a: Die Untersagungsverfügung wird bestandskräftig.
Variante b: Das Oberlandesgericht hat die Verfügung auf die Beschwerde von V aufgehoben. Über die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat der BGH noch nicht entschieden.
Als W Abnehmer im Versorgungsgebiet von V beliefert, erhebt V Unterlassungsklage. Der Richter sieht in der Gebietsabsprache kein Kartell, sondern eine Wettbewerbsbeschränkung im Austauschverhältnis. Kann er der Klage stattgeben?
Beispiel 2: Die Kartellbehörde hat gegen das Handelsunternehmen H eine Missbrauchsverfügung nach den §§ 32, 19 GWB erlassen. Aufgrund aufwändiger Ermittlungen war die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass H gegenüber seinen Lieferanten marktbeherrschend sei. Einer der Lieferanten L erhebt
Variante a: Schadensersatzklage,
Variante b: Unterlassungsklage,
kann aber die Marktverhältnisse auf dem Nachfragemarkt, auf dem H tätig ist, nur unzureichend vortragen. Der Richter möchte die Klage mangels eines schlüssigen Vortrags zur marktbeherrschenden Stellung abweisen. Ist er hieran durch die Entscheidung der Kartellbehörde gehindert?
Das erste Beispiel macht – vor allem in der Variante a – deutlich, dass auch im deutschen Recht die Verbotsverfügung des Bundeskartellamts Tatbestandswirkung entfalten kann. Denn es ist hier ebenso ausgeschlossen wie im Masterfoods-Fall,27 dass der Zivilrichter dadurch, dass er der Unterlassungsklage stattgibt, dem V zur staatlichen Durchsetzung einer vertraglichen Verbotsnorm verhilft, deren Durchsetzung dem V durch einen bestandskräftigen Bescheid untersagt worden ist.
Im deutschen Recht versagt die Begründung, die der EuGH in der Masterfoods-Entscheidung gefunden hat. Allenfalls könnte man daran denken, statt der Loyalität gegenüber der Union (Art. 10 EG) den Grundsatz von der Einheit der Rechtsordnung zu bemühen.28 Die Eindeutigkeit, mit der wir im soeben gebil-ZWeR 2003, 82deten Beispiel eine Bindungswirkung bejahen, spricht aber dafür, dass schon früher anzusetzen ist: Wie bereits dargestellt, lassen sich beim Verwaltungshandeln der Kartellbehörde zwei Möglichkeiten unterscheiden: Die Verfügung kann – wie beispielsweise ein Negativattest – lediglich deklaratorisch wirken mit der Folge, dass von einem solchen Bescheid keine Bindungswirkung auszugehen vermag. Oder die Verfügung wirkt – wie eine Freistellung nach § 10 Abs. 1 GWB oder den Art. 6, 9 Abs. 1 VO 17/62 – gestaltend und erzeugt damit eine Tatbestandswirkung in anderen Verfahren. Die Untersagungsverfügungen werden in der Diskussion häufig der ersten Kategorie zugeschrieben mit der Begründung, dass sie – ebenso wie das Negativattest – das Recht nicht veränderten, sondern nur auf den Einzelfall anwendeten.
Entgegen einer früheren Äußerung 29 erscheint mir diese Sichtweise nach erneuter Betrachtung zu zivilistisch: Sie geht davon aus, dass die Untersagungsverfügung ebenso wie das zivilrechtliche Unterlassungsurteil das Recht nur anwendet, dagegen kein Recht setzt, und dass die Bindungswirkung, wie sie sich in dem Begriff der Tatbestandswirkung ausdrückt, deswegen nur rechtsgestaltenden Verwaltungsakten vorbehalten sei. Tatsächlich kann ein zivilrechtliches Unterlassungsurteil nur durch seine Rechtskraft zwischen den Parteien wirken. Dagegen kommt einem in einem Verwaltungsakt ausgesprochenen Verbot ein Regelungscharakter zu, der nicht nur auf das Rechtsverhältnis der Behörde zu dem Betroffenen beschränkt ist. Auch in anderen Bereichen weisen die Zivilgerichte Verbotsverfügungen von Verwaltungsbehörden regelmäßig eine Tatbestandswirkung im Zivilprozess zu.30 Dies gilt namentlich für von der Verwaltungsbehörde ausgesprochene Verbote, die sich als eine konkretisierende Rechtsgestaltung darstellen und vom Zivilrichter grundsätzlich als gegeben anerkannt werden müssen.31
Ist die Vorgreiflichkeit der kartellverwaltungsrechtlichen Untersagungsverfügung erst einmal anerkannt, lösen sich auch die Probleme in den Fällen, in denen – wie in der Variante b des ersten Beispiels – die Verfügung der Kartellbehörde noch nicht bestandskräftig geworden ist. Hier bietet es sich an, das Verfahren nach § 148 ZPO auszusetzen und den Ausgang des Kartellverwal-ZWeR 2003, 83tungsverfahrens abzuwarten. So ist im Übrigen der Bundesgerichtshof in einem Verfahren vorgegangen, in dem Telefunken einen Außenseiter zum Schutz des Vertriebssystems nach § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen hatte.32 Während des Revisionsverfahrens erließ die Kommission eine so genannte Abstellungsentscheidung, in der die missbräuchliche Handhabung der Vertriebsbindung und damit ein Verstoß gegen das EG-rechtliche Kartellverbot festgestellt und der weitere Einsatz der Vertriebsbindung untersagt wurde.33 Ohne die Frage zu problematisieren, ist der Bundesgerichtshof von einer Tatbestandswirkung dieser Kommissionsentscheidung ausgegangen und hat die Klage ohne eigene sachliche Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG abgewiesen.34
Die Zivilprozessordnung verpflichtet das Gericht allerdings nicht zur Aussetzung, sondern stellt sie ins Ermessen des Gerichts.35 Im Verfügungsverfahren kommt eine Aussetzung in der Regel nicht in Betracht, weil sie mit dem besonderen Charakter des Eilverfahrens nicht vereinbar wäre. Wird in einer solchen Konstellation der Unterlassungsklage oder dem Verfügungsantrag erst einmal stattgegeben, kann im Falle der später eintretenden Verbotsverfügung Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Abs. 2 ZPO erhoben werden.
Im zweiten Fallbeispiel ist eine Tatbestandswirkung der kartellbehördlichen Verfügung in der Beispielsvariante a schon deswegen zu verneinen, weil die Verfügung nicht den identischen Sachverhalt (hier Unterlassung, dort Schadensersatz) betrifft. Verlangt der Lieferant dagegen Unterlassung, wäre Identität der Gegenstände gegeben, soweit der Kläger zu dem Kreis der Lieferanten gehört, die nach der kartellbehördlichen Verfügung von dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung betroffen waren. Der Unterschied besteht allein darin, dass durch eine Abweisung der Unterlassungsklage die kartellbehördliche Untersagungsverfügung nicht konterkariert würde. Eine Tatbestandswirkung kann deswegen aber nicht verneint werden.

IV. Ausblick auf das neue Kartellverfahrensrecht

Die Masterfoods-Entscheidung hat bei der Fassung der neuen Kartellverfahrensverordnung36 zweifelsfrei Pate gestanden. § 16 Abs. 1 der Verordnung lautet:
ZWeR 2003, 84
1Wenn Gerichte der Mitgliedstaaten nach Art. 81 oder 82 EG über Vereinbarungen, Beschlüsse oder Verhaltensweisen zu befinden haben, die bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission sind, dürfen sie keine Entscheidungen erlassen, die der Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen. 2Sie müssen es auch vermeiden, Entscheidungen zu erlassen, die einer Entscheidung zuwiderlaufen, die die Kommission in einem von ihr eingeleiteten Verfahren zu erlassen beabsichtigt. 3Zu diesem Zweck kann das einzelstaatliche Gericht prüfen, ob es notwendig ist, das vor ihm anhängige Verfahren auszusetzen. 4Diese Verpflichtung gilt unbeschadet der Rechte und Pflichten nach Art. 234 des Vertrags.
Die Bestimmung stellt – dies ist ein wesentlicher Fortschritt gegenüber dem Verordnungsentwurf vom 27.9.2000 – eindeutig klar, dass es hier – wie im Masterfoods-Fall – um eine einheitliche Rechtsanwendung auf identische Sachverhalte geht. Es soll durch die Aussetzung lediglich vermieden werden, dass hinsichtlich ein und desselben Falles widersprüchliche Entscheidungen im Kartellverwaltungsverfahren vor der Kommission und im Zivilprozess vor den nationalen Gerichten ergehen. Dass es sich hierbei um ein berechtigtes Ziel des Verordnungsgebers handelt, ist nicht zu leugnen. Es ist – wie oben ausgeführt – auch nicht zu kritisieren, dass sich im Konfliktfall zunächst die Rechtsauffassung der Kommission durchsetzen soll und die nationalen Gerichte darauf verwiesen werden, einer anderen Rechtsansicht durch ein Vorabentscheidungsersuchen zum Durchbruch zu verhelfen.37 In der Entwurfsfassung hatte die Formulierung von Art. 16 KartVerfVO den Eindruck erwecken können, die Gerichte seien auch an Rechtsansichten gebunden, die die Kommission in anderen Verfahren geäußert habe. Ein solches Missverständnis ist bei der endgültigen Fassung der Verordnung nicht mehr möglich.
In den Einzelheiten sorgt Art. 16 Abs. 1 KartVerfVO dafür, dass die durch die Masterfoods-Entscheidung geschaffene Rechtslage unverändert fortbesteht. Satz 1 bestimmt die Vorgreiflichkeit einer bereits ergangenen Kommissionsentscheidung. Sie führt insofern zu einer Sperre, als der nationale Richter – auch wenn die Entscheidung der Kommission mit der Nichtigkeitsklage angefochten ist – keine widersprechende (endgültige) Entscheidung treffen darf.38 Nach Satz 2 tritt diese Sperre bereits ein, wenn die Kommission eine Entscheidung angekündigt hat.39 Auch dies ist eine sinnvolle Regelung, da nach einer solchen Ankündigung mit relativ hoher Wahrscheinlichkeit von einer entsprechenden Entscheidung ausgegangen werden kann. Satz 3 bezeichnet mit der Aussetzung den Weg, den der nationale Richter im Regelfall beschreiten wird, um seiner ZWeR 2003, 85Verpflichtung nach den Sätzen 1 und 2 zu genügen. Satz 4 macht in Übereinstimmung mit der Masterfoods-Entscheidung deutlich, dass der nationale Richter stattdessen auch ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH richten kann. Hierbei handelt es sich jedoch – wie dargelegt40 – nicht wirklich um eine empfehlenswerte Alternative zur Aussetzung.
Man mag die Machtfülle bei der Rechtsanwendung beklagen, die mit dem der Kommission gewährten Recht des ersten Zugriffs verbunden ist. Bei sorgfältiger Betrachtung muss man aber einräumen, dass diese Machtfülle systemimmanent ist. Im Übrigen wäre es ein Trugschluss zu glauben, mit dem Systemwechsel hätte die Kommission ihre schon bedenkliche Machtfülle noch vergrößert. Das Masterfoods-Szenario betrifft in erster Linie die Frage der Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EG und damit einen von dem Systemwechsel nicht berührten Punkt. Bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG kann es allenfalls darum gehen, dass die Kommission ein Verhalten ausdrücklich untersagt, das die nationalen Gerichte für gerechtfertigt erachten würden. Hierbei geht es aber nicht um eine zusätzliche Kompetenz der Kommission, sondern um eine im Interesse der Kohärenz der Rechtsanwendung kaum verzichtbare Beschränkung der neuen Kompetenzen der Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG.

V. Zusammenfassung

Die Masterfoods-Entscheidung des EuGH macht deutlich, dass immer dann, wenn derselbe Sachverhalt sowohl in einem Rechtsstreit vor einem nationalen Zivilgericht als auch in einem Kartellverwaltungsverfahren vor der Kommission anhängig ist, das kartellverwaltungsrechtliche Verfahren vorrangig und daher für den Zivilprozess vorgreiflich ist. Daraus folgt, dass der nationale Zivilrichter das Verfahren aussetzen muss, bis die Entscheidung der Kommission bestandskräftig ist. Die vom EuGH für denkbar gehaltene Alternative eines Vorabentscheidungsersuchens zur Klärung der Frage, wie das Kartellverwaltungsverfahren ausgehen wird, erweist sich bei näherer Betrachtung als ein kaum gangbarer Weg.
Überträgt man die Masterfoods-Konstellation ins deutsche Recht, wird schnell deutlich, dass auch hier das Kartellverwaltungsverfahren Vorrang vor dem Zivilprozess haben muss. Bei einer Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der für einen bestimmten Sachverhalt eine Anordnung trifft. Dieser Regelungsgehalt der kartellverwaltungsrechtlichen Entscheidung führt auch hier zu einer Bindung des Zivilrichters.
Die neue Kartellverfahrensverordnung setzt in Art. 16 die durch die Masterfoods-Entscheidung geschaffene Rechtslage um. Sie macht dabei deutlich, dass die Aussetzungsverpflichtung nur dann gilt, wenn die Kommission und das nationale Gericht denselben Sachverhalt zu beurteilen haben.
ZWeR 2003, 86

Abstract

The Masterfood judgement of the European Court of Justice clearly displays that whenever the same underlying merits of the case is pending both in a national civil court and in competition proceedings introduced by the Commission the latter is treated as a matter of priority. Hence, the decision of the Commission is binding for the national civil court. This implies that the national civil judge has to stay proceedings until the decision of the Commission is final. The Court of Justice suggests as an alternative that the national judge could also ask for a preliminary ruling in order to find out whether the decision of the Commission is valid or not. Under closer scrutiny, however, this does not proof to be a recommendable alternative.
The conflict between the decision of a competition authority and a national court could also arise within a member state. In German law e.g. it is also evident, that in the Masterfoods scenario the decision of the national competition authority has to have priority to the civil proceedings. The injunction as a result of proceedings introduced by the competition authority constitutes an administrative act which settles the issue in a particular way. As a matter of priority this has to be accepted by the civil court.
By means of its Article 16 the new Council Regulation on the implementation of Articles 81 and 82 EC turns the Masterfoods judgement into statute. It makes clear that the duty staying proceedings only applies if the Commission and the national court are dealing with the same case. The national judge, however, is not bound by decisions of the Commission in other cases which could be considered as precedents.
*
*)
Dr. iur., Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor an der Universität Freiburg i. Br.
1
1)
EuGH, Urt. v. 14.12.2000 – Rs C-344/98, Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“. Vgl. zu dieser Entscheidung Geiger, EuZW 2001, 116; Malferrari, Neues zur Kompetenzverteilung zwischen Kommission und nationaler Gerichtsbarkeit, EuR 2001, 605; Kamann/Horstkotte, Kommission versus nationale Gerichte – Kooperation oder Konfrontation im Kartellverfahren, WuW 2001, 458.
2
2)
In der deutschen Fassung des Urteils ist irrtümlich nur von dem Verfügungsantrag die Rede. Aus dem englischen Text ergibt sich jedoch, dass es sich um eine Unterlassungsklage handelte („a separate action for an injunction ...“).
6
6)
Dazu sogleich unter II 2.
7
7)
EuGH Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 48.
8
8)
Nach Art. 15 Abs. 3 Satz 3 und 4 KartVerfVO (Fußn. 5) steht in Zukunft auch der Kommission das Recht zu, sich an Verfahren vor nationalen Gerichten zu beteiligen, „sofern es die kohärente Anwendung der Art. 81 und 82 EG erfordert“.
9
9)
Es steht außer Frage, dass die Rechtskraft des Feststellungsurteils niemals den staatlichen Anspruch auf Untersagung eines verbotenen Kartells umfassen kann.
10
10)
Vgl. Wils, The Modernisation of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC (unter IV B 4), in: Fordham Corporate Law Institute 2000 (B. Hawk ed. 2001). Die gewollte Unzulässigkeit der Feststellungsklage kam freilich in der Formulierung des Entwurfs („Die einzelstaatlichen Gerichte, vor denen das Verbot des Art. 81 Abs. 1 geltend gemacht wird, sind auch für die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 zuständig“) nicht deutlich zum Ausdruck. Art. 6 der verabschiedeten Verordnung („Die einzelstaatlichen Gerichte sind für die Anwendung der Art. 81 und 82 EG zuständig“) lässt denn auch keine Einschränkung der nationalen Kompetenzen mehr erkennen.
11
11)
Geiger, EuZW 2001, 116, 117. Das Urteil wird dagegen von Kamann/Horstkotte, WuW 2001, 458, 465, gegen kritische Stimmen verteidigt. Die Kommission erfülle eine wichtige Kontrollfunktion hinsichtlich der Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts; ebenso Malferrari (Fußn. 1), S. 608 und passim.
12
12)
S. oben unter II 1.
13
13)
EuGH Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 52: „Erst recht dürfen die nationalen Gerichte, wenn sie über Vereinbarungen oder Verhaltensweisen befinden, die bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission sind, keine Entscheidung erlassen, die dieser zuwiderlaufen, selbst wenn sie im Widerspruch zu der Entscheidung eines erstinstanzlichen nationalen Gerichts steht.“ Ferner heißt es in Tz. 59, dass die Aufrechterhaltung des Unterlassungsurteils des High Court vom Bestand der Kommissionsentscheidung abhängt.
14
14)
Nach deutschem Zivilprozessrecht kommt eine Aussetzung nach § 148 ZPO ohnehin nur bei Vorgreiflichkeit in Betracht; vgl. BGH NJW 1983, 2496.
15
15)
EuGH Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 49.
16
16)
Dazu unten unter III 2.
17
17)
EuGH Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 55 und 59; kritisch hierzu auch Malferrari (Fußn. 1), S. 610 ff., der ebenfalls für den Vorrang der Nichtigkeitsklage plädiert (S. 614 f.).
18
18)
EuGH Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 59 a.E.
19
19)
Vgl. Zuber (Fußn. 4), S. 55 ff.
20
20)
Vgl. für eine solche Konstellation BGH WuW/E DE-R 89 – „Selektive Exklusivität“.
21
21)
EuGH, Urt. v. 14.12.2000 – Slg. 2000 I – 11369 (Fußn. 1), Tz. 47; EuGH Slg. 1991 I – 935 = WuW/E EWG/MUV 911 = EuZW 1991, 376 – „Delimitis/Henninger Bräu“, Tz. 45.
22
22)
EuGH, Urt. v. 10.7.1980 – Rs C-37/79, Slg. 1980, 2481, 2499 – „Estée Lauder“; Urt. v. 10.7.1980 – Rs C-99/79, Slg. 1980, 2511, 2535 – „Lancôme“; Urt. v. 11.12.1980 – Rs C-31/80, Slg. 1980, 3775, 3789 f. – „L’Oréal“; vgl. dazu Bornkamm, Anwendung des EG-Kartellrechts durch den nationalen Zivilrichter, in: Schwerpunkte des Kartellrechts 1992/93 (FIW Heft 158), S. 51, 55; Baur/Weyer, in: Frankfurter Kommentar, Art. 81 EG Zivilrechtsfolgen Rz. 164 m.w.N.
23
23)
Baur/Weyer (Fußn. 22), Art. 81 EG Zivilrechtsfolgen Rz. 183.
24
24)
In Anlehnung an den Wortlaut von Art. 3 VO 17/62 spricht man von Abstellungsentscheidung.
25
25)
Eine strenge Bindungswirkung verneinen Schröter, in: v.d. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Komm. z. EU-/EG-Vertrag,5. Aufl.,Art. 85 Abs. 2  EG Rz. 204; Bornkamm (Fußn. 22),  S.  55 Steindorff; Europäisches Kartellrecht und Staatenpraxis – Zur Entwicklung des Europäischen Kartellrechts Teil II, ZHR 142 (1978), 525, 541; Baur/Weyer (Fußn. 22), Art. 81 EG Zivilrechtsfolgen Rz. 168; Zuber (Fußn. 4), S. 53 ff. Eine Bindungswirkung wird von Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, S. 340, inzwischen bejaht; weitere Nachweise bei Zuber (Fußn. 4), S. 54 Fußn. 326.
26
26)
Der Sachverhalt weist Ähnlichkeiten zu dem Verbundnetz-Fall des BGH auf: BGH WuW/E DE-R 399 – „Verbundnetz I“ – und BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – KVR 24/01 – „Verbundnetz II“.
27
27)
Vgl. dazu oben unter II 2 b a.E.
28
28)
Zuber (Fußn. 4), S. 63 ff. Auch Weyer, der an sich eine Bindungswirkung ablehnt, hält in diesen Fällen – immer bezogen auf das Verwaltungshandeln der Kommission – eine Korrektur für erforderlich: Weyer, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für das nationale Zivilverfahren, EuR 2000, 145 ff.; ders., Nach der Reform: Gestaltung der Wettbewerbspolitik durch die Kommission?, ZHR 164 (2000), 611 ff.; ders., Konkurrierende Anwendung des Art. 81 EGV durch Kommission und nationale Gerichte, WuW 2000, 842, 849 f.; vgl. auch Baur/Weyer (Fußn. 22), Art. 81 EG Zivilrechtsfolgen Rz. 168 f.
29
29)
Bornkamm (Fußn. 22), S. 55.
30
30)
BGHZ 73, 114, 117; BGHZ 112, 363, 365 = ZIP 1990, 1591; BGHZ 122, 1, 5; BGH, NJW-RR 1999, 308, 309 = ZIP 1999, 284 = ZfIR 1999, 99. Vgl. auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 43 Rz. 122. Dagegen wird im Amtshaftungsprozess die Rechtmäßigkeit eines Bescheids, auf dessen Rechtswidrigkeit die Klage gestützt ist, stets überprüft; vgl. BGHZ 113, 17, 18 ff.
31
31)
Vgl. BGHZ 122, 1, 5 f. In diesem Fall ging es um Auflagen im Interesse des Lärmschutzes, die in einer Baugenehmigung für eine Ballettschule enthalten waren. In der Entscheidung heißt es: „Die Auflagen in den Genehmigungsbescheiden wirken rechtsgestaltend, indem sie durch Konkretisierung entsprechender Normen gegenüber der Beklagten ein Gebot aussprechen. Abgesehen vom Fall der Nichtigkeit eines solchen Verwaltungsakts (für die hier keinerlei Anhaltspunkte vorliegen) können die Zivilgerichte daher nicht in Frage stellen, dass aufgrund einer bestandskräftigen Auflage eine entsprechende Verhaltensanordnung besteht, die die Beklagte auch befolgen muss, solange sie nicht aufgehoben oder suspendiert ist.“
32
32)
Der lauterkeitsrechtliche Anspruch gegen den Außenseiter wird heute nicht mehr gewährt, nachdem der BGH seine Rechtsprechung in diesem Punkt geändert hat; BGH WuW/E DE-R 361 – „Außenseiteranspruch I“; BGHZ 143, 232 = ZIP 2000, 1175 – „Außenseiteranspruch II“.
33
33)
EG-Kommission GRUR Int. 1982, 543 – „AEG-Telefunken“.
34
34)
BGH GRUR 1985, 396 – „5-Sterne-Programm“.
35
35)
Vgl. nur BGH LM § 148 ZPO Nr. 5; BGHZ 97, 135, 145 f. = ZIP 1986, 716. Dort ist auch ausgesprochen, dass das Ermessen auf Null reduziert und das Gericht zur Aussetzung verpflichtet sein kann. Von einer solchen Ermessensreduzierung wird man bei einer Konstellation wie im Masterfoods-Fall ausgehen müssen.
36
36)
S. oben Fußn. 5.
37
37)
S. oben unter II 2 b.
38
38)
Der EuGH hat allerdings in der Masterfoods-Entscheidung Slg. 2000, I-11369 = WuW/E EU-R 389 = GRUR Int. 2001, 333 = NJW 2001, 1265 = EuZW 2001, 113 – „Masterfoods/HB Ice Cream“, Tz. 58 angedeutet, dass eine einstweilige Maßnahme (man wird ergänzen können: ungeachtet der Kommissionsentscheidung) zulässig sein kann.
39
39)
Damit ist offenbar die Ankündigung nach Art. 27 Abs. 1 KartVerfVO (vgl. Art. 19 Abs. 1 VO 17/62) gemeint.
40
40)
Oben II 2 c.

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